Sentencia Social Nº 2232/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1977/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02232/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0005253

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001977 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000866/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº005 de OVIEDO

Recurrente/s: Silvio

Abogado/a:ALEJANDRO SUAREZ LOBATO

Recurrido/s:I.N.S.S.

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 2232/14

En OVIEDO, a treinta y uno de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001977/2014, formalizado por el letrado D. ALEJANDRO SUAREZ LOBATO, en nombre y representación de Silvio , contra la sentencia número 262/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000866/2013, seguidos a instancia de Silvio frente a I.N.S.S., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Silvio presentó demanda contra I.N.S.S., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 262/2014, de fecha veintinueve de Mayo de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Silvio , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1952 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual el de dependiente. En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de Oviedo de fecha 9 de mayo de 2006 se declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de una base reguladora de 1.331,69€/mensuales, con el diagnóstico de: pequeña HD L5-S1 postero-medial. Canal raquídeo estrecho. Cervicodisco artrosis. SD. subacromial izdo. Rotura parcial S.E.Tendinitis infraespinsoso y subescapular. HTA obesidad grado III. Condropatía rotuliana. SD. ansioso depresivo.

2º.-Iniciadas actuaciones administrativas en trámite de revisión por agravación recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 18 de junio de 2013 en virtud de Dictamen Propuesta de la de fecha 13 de junio de 2013, por la que se declara que el actor continua en situación de Incapacidad Permanente Total, contra la que se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada en fecha 31 de julio de 2013. Se formula la presente demanda en fecha de 21 de agosto de 2013.

3º.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico:

IPT/05 para dependiente de mueblería en centro Comercial por sentencia judicial: pequeña HD L5S1 postmeromedial. Protusión L4-L5. Canal raquídeo marcadamente estrecho L4-L5 y moderadamente estrecho L5-S1. Artrosis lumbar. Protusión discal C5-C6 y C6-C7. Cervicodiscartrosis. Sd. subacromial izdo. Rotura parcial SE. Tendinitis IE y subescapular. HTA. Obesidad grado III. Gonartrosis bilateral leve. Condropatía rotuliana. Sd. ansioso depresivo.

Artritis 1º dedo pie izdo de probable origen gotoso (2008). Omalgia derecha (artrosis + tendinitis) en febrero /12. Artritis 1º dedo pie izdo de probable origen gotoso (2008). Glaucoma crónico bilateral. Hipoacusia crónica.

4º.-La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 1.331,69 €/mensuales con fecha de efectos 19 de junio de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Silvio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Silvio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de setiembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente absoluta, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art.193. b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el relato fáctico y el derecho que estima aplicado indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora de 1.331,69 euros mensuales.

SEGUNDO.-Solicita el Letrado recurrente la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del que figura bajo el ordinal tercero para que se completen los menoscabos funcionales que en dicho ordinal se recogen, señalando que el trabajador también sufre:

'...síndrome ansioso-depresivo e hipocondría cronificada con mala evolución a pesar de diferentes pautas medicamentosas; artritis 1º dedo pie izquierdo de probable origen gotoso (2008), omalgia derecha (artrosis +tendinitis) en febrero de 2012, glaucoma bilateral, con un importante empeoramiento en el último año rebajándose la visión en el ojo derecho de un 27% a un 6% y en el ojo izquierdo de un 98% a un 65%. Hipoacusia crónica con progresivo empeoramiento en los últimos años'.

A lo que se ve el recurrente muestra su disconformidad con la apreciación de instancia alegando que las dolencias que sufre su patrocinado a luz de los informes médicos que cita (folios 154 a 167) son más severas que lo que allí se dice. Nos encontramos, por tanto, ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado, porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, lo que no es el caso, pues tanto la gota, como la hipoacusia o el glaucoma bilateral son dolencias que ya aparecen recogidas en el relato fáctico de instancia como nuevas patologías a valorar respecto del cuadro tenido en cuenta en el año 2006, y lo mismo cabe referir respecto del síndrome ansioso depresivo, con lo que, en definitiva, se trata de unas patologías alegadas, valoradas y definitivamente identificadas en todo su alcance, lo que determina que con más sentido haya de denegarse la revisión interesada al no advertirse el error u omisión denunciados en el motivo.

TERCERO.-El segundo motivo del Recurso se destina a la censura jurídica, denunciando la infracción del Art.135 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, sin duda por error porque dicho precepto tiene por objeto la regulación de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, por lo que habrá que entender, visto el razonamiento que a continuación desarrolla, que quiso decir el Art.143 de la LGSS .

Considera que se ha agravado el estado invalidante profesional de su patrocinado y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta y ello, tanto por la aparición de nuevas patologías que no pudieron ser valoradas en la declaración inicial, como por la importantísima agravación de las que su día fueron objeto de consideración; de tal modo que si a la poliartrosis, que ya contraindica el desarrollo de aquellas actividades que comporten la realización de esfuerzos y la deambulación al tener que desplazarse con un bastón, se le suma una progresiva pérdida de visión en ambos ojos y el proceso distimico, incompatible con el desarrollo de cualquier actividad que exija concentración, atención y responsabilidad, resulta que no pueda satisfacer una serie de requerimientos que son ineludibles en la más simple de las ocupaciones que pueda ofrecer el mercado laboral.

La situación patológica que afecta al demandante se concreta por la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependiente en una tienda de muebles en el año 2006 por padecer: Pequeña HD L5-S1 postero medial. Canal raquídeo estrecho. Cervicodisco artrosis. SD subacromial Izdo. Rotura Parcial S.E. Tendinitis infraespinoso y subescapular. HTA. Obesidad grado III. Condropatía rotuliana. SD. Ansioso depresivo.

A lo que ahora se suma: una artritis del 1º dedo pie izquierdo de probable origen gotoso (año 2008). Omalgia derecha (artrosis+tendinitis) en febrero de 2012. Glaucoma crónico bilateral e hipoacusia crónica.

El Art.143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art.161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

Ha de tenerse en cuenta, en todo caso, que la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, ha sido entendida por la jurisprudencia ( STS de 26 de noviembre de 1982 ) en el sentido de que no sólo debe ser reconocida a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen. Además, se ha significado que para la apreciación de aquella incapacidad debe tenerse presente que la ejecución de un trabajo no supone sólo el efectuar determinadas tareas, sino el realizarlas con un mínimo de profesionalidad y eficacia y en el ámbito de la sujeción disciplinaria (cumplimiento de jornada y horarios, etc.) que comparta la integración en una organización empresarial ( STS de 30 de septiembre de 1986 ), pues son difícilmente imaginables en el campo de las actividades laborales tareas que no reclamen esos mínimos de dedicación, diligencia y atención ( STS de 21 de enero de 1988 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art.141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

Señala la juzgadora a quo no se constata que haya habido una agravación de las dolencias que en su día fueron objeto de consideración habida cuenta que los informes que al respecto se aportan fueron emitidos en los años 2006, 2007 y 2009 y, en consecuencia se trata de unos informes desactualizados que o bien ya fueron valorados en la evaluación inicial o bien fueron objeto de consideración en la resolución del Juzgado de lo social núm.6 de Oviedo de 31 de enero de 2011, que concluyo en la ausencia de un desarrollo agravatorio de las patologías que sufría el actor, sino que el examen del estado del paciente y su valoración han de hacerse al tiempo del hecho causante.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada pues si observamos por ejemplo los sucesivos informes del Centro de Salud Mental de Otero se aprecia que sigue presentando una sintomatología ansioso-depresiva fluctuante, que en muchos casos se relaciona con desencadenantes ambientales (así, el fallecimiento de su madre), pero en todo caso los expresados episodios se hallan controlados con psicofármacos a bajas dosis, como resulta de la escasa entidad de la semiología que lo acompaña: habito de sueño con despertar precoz a las cuatro horas, apetito irregular, discurso de tono bajo; por lo demás tal discurso es correcto, sin clínica de ansiedad llamativa o signos de deterioro cognitivo.

En relación con la poliartrosis, es cierto que se documenta una atención urgente por un ataque de gota en febrero de 2008 en el primer dedo del pie izquierdo, ataque que se reitera en diciembre de 2011, pero ambos se resolvieron con tratamiento farmacológico, sin que exista constancia en los autos de su reproducción posterior, manteniéndose estables los diagnósticos ya conocidos: la periartritis crónica del hombro izquierdo, la cervicoartrosis, la presencia de una pequeña hernia discal en la charnela lumbosacra con estenosis del canal y la gonartrosis bilateral de carácter leve, sin nuevos desarrollos agravatorios, como lo evidencia la fecha de los últimos informes aportado -de 31 de enero de 2006 y 5 de mayo de 2007- y el hecho de que no se advierta sobre una posible solución quirúrgica. La exploración practicada tampoco aporta datos nuevos al resultar muy dificultada y funcional, refiriendo dolor ante cualquier movilización, sobre todo en hombros y rodillas, a pesar de que no se objetivaban signos flogoticos ni en las articulaciones periféricas ni en las rodillas. La dinámica lumbar y la movilidad de los hombros o la fuerza tampoco resultaron valorables.

Es cierto que una jurisprudencia reiterada ( SSTS de 15 de junio de 1990 , 18 y 29 de enero de 1991 , entre otras) nos indica que 'para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente'; pero entonces habrá que convenir en la escasa incidencia funcional de las otras patologías apreciadas, así la hipoacusia no le impide mantener un nivel conversacional sin dificultad, de hecho en ORL ni siquiera se le pauta o recomienda la utilización de audífonos. Se documenta asimismo un glaucoma primario de Angulo Abierto bilateral. Ya diagnosticado en su día, con una agudeza visual de 0,9 para cada uno de los ojos, no se acredita una evolución desfavorable y en términos relevantes de la misma.

En definitiva, el cuadro secuelar descrito, aunque sin duda es relevante y trascendente para aquellas profesiones que, como la del actor, resultan exigentes de buena aptitud en columna y, en general, para todas aquellas tareas de esfuerzo, pero ello no significa que también alcance y no pueda realizar cualquier profesión y oficio, al conservar la movilidad completa de manos y codos, siendo aceptable la de los hombros; realiza asimismo flexión normal de caderas y rodillas. Por otra parte el trastorno mixto ansioso depresivo que padece no se puede calificar como depresión mayor, encontrándose controlado con el tratamiento farmacológico pautado, y por tanto, tampoco cabe atribuirle aquel deterioro social, laboral y de la actividad en general que se predica de aquellos trastornos de la afectividad, y en tales condiciones no cabe sino concluir que el demandante no está impedido para acudir a un centro de trabajo, ajustándose a un horario, y ejecutar tareas sedentarias o livianas que no comporten la realización de esfuerzos físicos y movimientos continuados. Todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Silvio contra la sentencia de 29 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm.5 de Oviedo en los autos núm.866/2013, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.