Sentencia SOCIAL Nº 2232/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2750/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 recurso de suplicación 2750/2017
Recursos de Suplicación - 002750/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002232/2018
En el Recursos de Suplicación - 002750/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de enero de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000117/2015, seguidos sobre
CANTIDAD, a instancia de Adrian y Alexander asisistidos por la letrada Dª: Inmaculada Verdu Martinez,
contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Adrian y Alexander , actuando como
Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por Don Adrian , con DNI nº NUM000 , y Don Alexander , con DNI nº NUM001 , contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, confirmando íntegramente la Resolución del FOGASA de fecha 25 de noviembre de 2014 en el curso del expediente nº NUM002 , y,en consecuencia, procede absolver al FOGASA de cuantos pedimentos se deducían en su contra en los presentes autos.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Don Adrian , con DNI nº NUM000 , y Don Alexander , con DNI nº NUM001 , prestaron servicios como trabajadores autónomos para las empresas SATOCO S.A., NEYLATRANS S.L., MERCANTIL CONCHABO, RUNNER TRANSPORTES, JOSÉ VICENTE MARTÍNEZ GARCÍA, JOSÉ ENRIQUE MARTÍNEZ GARCÍA y VICENTE MARTÍNEZ LORENTE. En fecha 20 de septiembre de 2010 presentaron demanda de reclamación de cantidad (19023,03 euros en favor de Don Alexander y 5294,47 euros en favor de Don Adrian , aperturándose los autos nº 903/2010 del Juzgado de lo Social nº6 de Alicante, en cuyo cauce se dictó Decreto de 28 de junio de 2012, en virtud del cual se homologaba al acuerdo alcanzado en el acto de conciliación judicial, y en virtud de ello el compromiso de NEYLATRANS S.L. y RUNNER TRANSPORTER S.L. de abonar las cantidades referidas a cada uno de los anteriores demandantes. Aún estando citado al acto el FOGASA, no compareció ni impugnó el acuerdo en sede judicial. Un acuerdo que no se cumplió, lo que dio lugar, a instancia de parte, al dictado del Auto despachando ejecución de fecha 13 de diciembre de 2012.

SEGUNDO.-El 26 de febrero de 2013, los aquí actores solicitaron al FOGASA la prestación correspondiente, siendo requeridos en dos ocasiones por el órgano administrativo, para finalmente y en fecha 25 de noviembre de 2014 dictar Resolución denegando la prestación por no acreditar los trabajadores haberlo sido por cuenta ajena conforme al art.1.1 ET, en el curso del expediente nº NUM002 .



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Alexander Adrian siendo impugnada por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda y absolvió al Fondo de Garantía Salarial de las pretensiones deducidas en la demanda, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la parte demandada y en el conjunto del recurso con amparo procesal en el artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, respecto del derecho, denuncia el recurso, que en la sentencia impugnada se ha producido infracción del artículo 43. 1 y 2 de la Ley de Regimen Juridico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en relación con los artículos 42 del mismo Código y art. 28.7 del Real Decreto 505/1985, de seis de marzo, asi como de la jurisprudencia que cita, alegando que la petición de los actores debe considerarse estimada en toda su extensión al ser el silencio positivo una forma de finalización del procedimiento de tal clase sin posibilidad de fraccionar sus efectos. Y que el Fogasa no podrá revisar por si mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios debiendo en su caso solictar la revisión ante el Juzgado competente y que en este caso opera el silencio administrativo positivo.

Respecto del silencio positivo debe tenerse en cuenta lo establecido por esta Sala al resolver los recursos de suplicación 2689/2014 y 2925/2014 e indicar que, 'conforme dispone el RD 505/1985, de 6 de marzo, regulador de la organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, art. 28. 6 y 7, las resoluciones dictadas en procedimientos de solicitud de prestaciones al Fondo de Garantía Salarial serán notificadas a los interesados, mediante traslado del texto íntegro de aquélla y sus anexos, limitándose el plazo máximo para la resolución en primera instancia a tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud.

Transcurridos dichos tres meses, y habida cuenta que conforme al art. 1.3 del RD 432/1999, de 12 de marzo, el Fondo se rige, entre otras normas, por la Ley 30/92, de 26 de noviembre, debe examinarse la posible aplicación del art. 43 de la citada disposición legal, en virtud de la cual, 'los interesados podrán entender estimados por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho comunitario europeo establezca lo contrario'. Efectivamente, el art. 43.1 de la Ley 30/92 señala: '1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.' Pues bien, el plazo máximo para dictar la Resolución por el Fogasa es de tres meses desde la fecha de la solicitud, y en nuestro caso tal plazo no se ha cumplido ya que, según el hecho probado 3º de la sentencia de instancia: 'La actora se dirigió en Junio de 2013 al FOGASA, reclamando la cantidad de 9.236, 52 euros que quedaban pendientes en concepto de indemnización por despido más 5.230,81 en concepto de salarios.

Por resolución del FOGASA de 7-4-2014 se reconoció a la actora la cantidad de 9.280,32, de los que 4.090,80 corresponden a salarios y 5.189,52 euros a indemnización, cantidades que fueron abonadas por el FOGASA en 11-4-2014'.

Llegados a este punto debemos indicar que la argumentación por la que el FOGASA considera que debe inaplicarse el silencio positivo se basa en evitar el reconocimiento de derechos contra ley. Es evidente que a la fecha en que por el FOGASA se dictó la resolución en la que le reconocían a la actora determinadas cantidades ya había transcurrido el plazo que la norma establece para resolver, ya que la resolución expresa posterior, en caso de haberse producido el silencio positivo, solo puede dictarse de ser confirmatoria del mismo.

Junto a lo anterior debe citarse lo resuelto por la Sala de lo Social del TJS Castilla-León (Burgos), en sentencia de 25-2-2015 y en otras anteriores como la dictada en el Rec nº 992/14, en la que expresamente se señala: 'Dicha interpretación no es compartida por esta Sala. De conformidad con doctrina sentada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, 'el silencio positivo se continúa configurando como un verdadero acto administrativo, como un acto declarativo de derechos para el interesado, según resulta sin ninguna duda del art. 43.3 párrafo primero que dice. De ahí que el apartado 4.º del mismo precepto señale, en lógica coherencia con lo postulado, que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo' [letra a) ]' y que 'el carácter positivo que el silencio administrativo tiene establecido con carácter general se ha reforzado más aún si cabe (Ley 25/2009, de 22 de diciembre), porque, para privar de dicho carácter al silencio, no sólo se requiere ya la existencia de una norma de rango legal (o disposición comunitaria) que venga a otorgar al silencio carácter negativo, sino que además dicha norma ha de estar fundada en 'imperiosas razones de interés general (...).

La LRJAP- PAC impone a falta de previsión legal expresa en sentido contrario el carácter positivo del silencio administrativo'. ( STS, Sala 3ª 16 de enero de 2015, Rec. 691/2013).

En cuanto a los efectos del silencio administrativo positivo, ha declarado la Sala Tercera del TS, en Sentencia de 17 de julio de 2012 (Rec. 5627/2010) por remisión a la dictada el 15 de marzo de 2011 que: 'El silencio administrativo positivo, según el artículo 43.3 de la Ley 30/1992, tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto finalizador del expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver; de ahí, que el apartado 4.a) de ese precepto en la redacción actual, disponga que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo ' (...). Ahora bien, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000, que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad'. Dicho criterio ha sido confirmado en Sentencia también de la Sala Tercera, de 25 de septiembre de 2012, Rec. 4332/2011, con cita de las anteriores.' Partiendo de tal criterio el motivo del recurso no puede ser estimado ya que no cabe tomar en consideración la Resolución dictada por el Fogasa extemporáneamente. Lo decisivo es que una vez operado el silencio positivo no es viable un examen de legalidad, esto es, si son títulos hábiles y suficientes los documentos aportados por la parte, para exigir la responsabilidad pretendida al FGS. Esta misma conclusión se alcanza en resoluciones dictadas por diferentes Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo citarse a título de ejemplo, las citadas por las Salas de Castilla y León, sede Valladolid de 16 de septiembre de 2014 (Rec. 1051/2014); Madrid, 7 de julio de 2014, (Rec. 2106/2013) y 2 de junio de 2014 (Rec. 1968/2013); Asturias, 16 de mayo de 2014 (Rec. 918/2014) y 27 de junio de 2014 (Rec. 1308/2014); Valencia 1 de abril de 2014 (Rec. 2399/2013) y 11 de abril de 214 (Rec. 2596/2013); y Murcia, 26 de enero de 2015 (Rec. 348/2014).

En definitiva, como establece la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Asturias de 20-3-2015, 'una vez operado el silencio positivo no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, pues, si bien es cierto que según el art. 62-1 f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos contrarios al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, como es el caso, conducen a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad, ( SSTS de 15 de Marzo de 2011 , 25 de septiembre de 2012 , 24 de octubre de 2014 y las que en ellas se citan).

No obstante, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 (rcud.

802/2014) recoge la doctrina del Alto Tribunal sobre los efectos que el silencio positivo produce sobre la resolución tardía y denegatoria, por parte de la Administración, de la reclamación de un trabajador en la que se solicita el abono de ciertas cantidades derivadas de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial. En dicha sentencia, el Tribunal concreta que la falta de respuesta de la Administración en plazo comporta la aplicación de los efectos positivos del silencio, y por aplicación de la sentencia de la Sala Tercera de 17-7- 2012, 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad'. Ahora bien, también sostiene la Sala que 'el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo puede tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico'.

En la misma línea se expresa la sentencia de esta Sala al resolver el recurso 3589/2015. Y sostiene que el silencio positivo no puede operar sobre cualquier cantidad reclamada por el trabajador, sin sujetarse a los conceptos y limites previstos por la normativa legal.

En el presente supuesto nos encontramos con que el FOGASA no resolvió dentro del plazo de tres meses y en este sentido debería estimarse el recurso de suplicación formulado, pero en el caso que nos ocupa debe tenerse en cuenta que atendida la precedente doctrina, la responsabilidad del FOGASA esta tasada, es de máximos y responde subsidiariamente dentro de los topes legales y los hechos declarados probados ponen de manifiesto que los actores prestaron sus servicios como trabajadores autónomos para las empresas que señala y no ha quedado acreditado que los codemandantes sean trabajadores por cuenta ajena, siendo ello necesario para ser beneficiarios de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA del art. 33 del E.T., sin perjuicio de hacer valer ante la empresa los derechos en los términos que estime oportunos, y por lo tanto no son acreedores del efecto del silencio positivo postulado. Razones por las que no se ha producido por falta de requisitos la pretensión de los actores y por lo tanto no cabe establecer la responsabilidad del Organismo demandado.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la representación letrada de Adrian y Alexander , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 DE ALICANTE, de fecha 25 de enero de 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2750 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a tres de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.