Sentencia Social Nº 2233/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 28 de Mayo de 2003

Encabezamiento

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Recurso contra sentencia 556/2.003

Recurso contra Sentencia núm. 556/2.003

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo.Sr.D.Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo.Sr.D.Jesús Sanchez Andrada.

En Valencia, a veintiocho de mayo de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.233/2.003

En el Recurso de Suplicación núm. 556/2.003, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2.002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Valencia, en los autos núm. 886/2.002, seguidos sobre despido, a instancia de D. Rosendo , asistido por D. JOSE CARLOS CLIMENT SALAG, contra TAO- Técnics en Automatizació d? Oficines. S.A., asistido por D. Francisco Diez Gil y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8 de noviembre de 2.002, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Rosendo contra la empresa TAO- Técnics en automatizació d?Oficines. S.A. debo declarar y declaro procedente el despido de d. Rosendo, producido el dia 12-7-02 declarando extinguida la relación laboral desde esa fecha.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el actor D. Rosendo, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada TAO-Técnis en automatizació d?oficines. S.A. con antigüedad reconocida desde 2-2-88 con la categoria profesional de oficial 1ª administrativo, percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.438,16 ?. SEGUNDO.- Que mediante comunicación escrita, la empresa demandada notificó al trabajador demandante su despido, con efectos de fecha 12 de julio de 2.002, carta que obra unida a autos y que damos por reproducida. TERCERO.- Que ingresó en la empresa demandada con la categoria profesional de oficial 1ª administrador , pasando a realizar gestiones de cobro. Seguidamente en junio de 2.001, se le encargó la gestión de captación de Ayuntamientos para contratar servicios externos, y finalmente, en febrero pasó a realizar funciones como notificador, tomando posesión el 22 de febrero de 2.002, en su nuevo puesto de trabajo en Liria. Cuarto.- Que el trabajador no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido, la cualidad de representante de los trabajadores. QUINTO.- Que se ha presentado la preceptiva papeleta por despido ante el SAMC , celebrándose el dia de fecha 28 de agosto de 2.002 el acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. habiendo sido impugnado en debida forma por la representación letrada de la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia desestima la demanda al entender , en una valoración conjunta de la prueba, que ha quedado acreditada un grave incumplimiento por el actor del rendimiento medio exigible en su trabajo, consistente en efectuar notificaciones, así como de la diligencia debida al haber dejado de notificar numerosas multas que por ese motivo prescribieron.

Contra el anterior pronunciamiento recurre el actor en base a dos motivos de recurso amparados , respectivamente , en los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL. En base al primero, solicita la modificación del hecho probado primero de la Sentencia de la instancia con la finalidad de modificar la cuantía del salario fijado en dicha sentencia, que es el de 1438,16 euros prorrateado, para que se sustituya por el de 2.037,43 euros, con cita al respecto de los documentos 2-1 al 2-8 y del 3-1 al 3-8 aportados por la demandada , consistentes en recibos de nominas y documentos de cotización a la Seguridad Social, que era el efectivamente percibido por el actor hasta que fue drásticamente reducido por la empresa con la excusa de disminución de las comisiones.

Respecto a éste tema, y ante las motivaciones en sentido contrario expresadas por la parte impugnante del recurso, debe hacerse expresa y previa referencia a la interpretación que ha venido realizándose por el Tribunal Supremo, de si la determinación del salario constituye un tema de controversia adecuado al proceso por despido, y en que medida. A favor de establecer como factible este tema en el procedimiento por despido, habida cuenta de los intereses en juego, ha venido pronunciándose la jurisprudencia , de la que resulta su expresión más clara la Sentencia del T.S. de fecha 8 de junio de 1998 (R.J. 8696),que se refiere a jurisprudencia anterior como las Sentencias de fechas: 7.10.90; 3.1.91 y 25.2.93, que han establecido que "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la Sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada". En la misma línea la Sentencia de 12 de abril de 1993 reitera que solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior. Dicho lo anterior, el calculo del salario se determina teniendo en cuenta el percibido efectivamente por el trabajador en el último mes o meses de la relación laboral, salvo que el mismo sea variable , lo que exige tomar en consideración periodos mayores como los de la última anualidad o se haya efectuado una reducción unilateral por el empresario a fin de burlar los legítimos Derechos del trabajador de obtener una indemnización adecuada a la prestación de servicios realizada y a la contraprestación de la misma. Alega el actor, que deben tomarse en consideración los periodos anteriores al cambio de funciones, pues en ellos obtenía como contraprestación unas comisiones que elevaban notablemente sus percepciones salariales; sin embargo, dado que no existe motivo alguno para suponer que dicha modificación de funciones , que conllevó el dejar de percibir las comisiones anejas a las mismas, al modificarse el trabajo que realizaba que de cobrador y gestor de captación de Ayuntamientos, pasó en febrero del 2002 a notificador, fuera ilegal o fraudulenta, ni fue impugnada por el hoy actor. Consta, por el contrario , que constituyó la consecuencia de un acuerdo entre las partes debido a que el actor percibía anticipadamente comisiones muy Superiores a los incentivos conseguidos , lo que llevó a acordar la devolución de lo percibido a través de parciales retenciones en nómina y posteriormente al cambio de funciones, con la realización de las de notificador, que no consta llevasen aparejadas comisiones ni percepciones asimiladas a las salariales. Por ello, procede mantener la determinación cuantitativa del salario en aquel fijado por la Sentencia al acreditarse que era el efectivamente percibido por el trabajador al momento del despido.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos, cita como infringida la propia fundamentación de la Sentencia que parece mencionar que no está acreditado que el rendimiento del actor fuese comparativamente más bajo que el normal, al faltar los elementos circunstanciales de la comparación, y luego fundamenta el despido en una indisciplina grave , que no estaba imputada. Alega asimismo que la Sentencia carece de imparcialidad y objetividad.

Ante las alegaciones del recurrente , carentes de cita alguna de preceptos que puedan estimarse infringidos, ni por vía del apartado a), que resultaría el único coherente con sus alegaciones sobre la supuesta falta de objetividad e imparcialidad de la Sentencia, ni por el apartado c) que cita, pero sin señalar las normas que dice infringidas por la Sentencia , debe señalarse que, según viene manteniendo nuestro tribunal Constitucional en relación con el procedimiento laboral, La omisión en el recurso de suplicación del precepto que ampara procesalmente su motivo o motivos, no es excusable si interviene un letrado. Sent TC 2ª 30 octubre 2000, nª 258 ( rec amparo 720/98), por lo que el rechazo del recurso por dicho motivo no puede ser amparado en vía constitucional , y que, es necesario observar los presupuestos necesarios para cumplir los requisitos de acceso al Recurso de Suplicación dado su carácter de extraordinario ( sTC 230/2001 26 noviembre), así como que corresponde a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen (sT.C. 16/92 y 40/02) . El TC ha llegado a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento sobre el fondo en un RS por la ausencia de indicacion en su formalización, del apartado del art 191 de la LPL en que se pretendia incardinar el recurso, y por la falta de concreción de la norma o normas juridicas que se consideraan infringidas o de que manera se produjo la infraccion. (S.T.C. 71/2002)

Lo dicho anteriormente permitiría a ésta Sala proceder al rechazo del recurso; sin embargo en un entendimiento amplio de la tutela judicial efectiva , que ampara a quienes acceden a la jurisdicción en busqueda de una respuesta concreta, y a la vista de la Sentencia de instancia , que efectivamente tiene un razonamiento ciertamente enrevesado de cual sea la doctrina aplicable al presente supuesto, deberá procederse a un análisis, siquiera sucinto de si ha sido correctamente aplicada al caso concreto la doctrina señalada en la Sentencia. Para ello procede mencionar que también ésta Sala se ha pronunciado en alguna ocasión anterior sobre supuestos en los que resulta complejo determinar el rendimiento de una persona concreta, a la vista de la clase de trabajo desempeñado ( sent. 19. Abril.2000, nº 1748), ante la dificultad de establecer unos parámetros que midan el rendimiento considerado normal, cuyo incumplimiento puede ser generador de la sanción de despido. Por ello se ha manifestado ya que existen dos criterios para su determinación: el subjetivo y el objetivo, y que mientras el primero aprecia el concreto rendimiento personal alcanzado en un momento dado, el segundo permite la comparación con parametros prefijados o con el trabajo desarrollado por otros trabajadores siempre que se trate de operarios de la misma empresa en iguales circunstancias y condiciones de trabajo. Como regla general resulta necesario que exista constancia del ritmo normal o pactado de trabajo , o un termino comparativo que sirva de referencia para sostener el bajo rendimiento ( ssTS21.2.90, RJ 1128), el cual puede tomar como medida bien el pacto individual o colectivo o el logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad, y asimismo resulta necesario, para calibrar la gravedad de la conducta la voluntariedad, es decir, la intención del trabajador , que permite separar esta causa de despido de las consecuencias derivadas de la denominada ineptitud. Y dicha voluntariedad viene equiparandose a la culpabilidad, que puede proceder de la malicia o de la omisión de la diligencia debida.

Y en el presente supuesto se realizan dos tipos de imputaciones, uno relativo al rendimiento, y otro, directamente relacionado con el anterior , que refiere la conducta de haber dejado prescribir dos paquetes de multas sin haberlas notificado ni comunicado a la empresa la falta de entrega de las mismas, fijando el termino medio de notificaciones en 72 ,5 unidades/día en una jornada ordinaria, mientras que el rendimiento del actor durante los meses de febrero a junio del 2002 ha sido de 8,1 gestiones diarias. La media mencionada por la empresa está acreditada a través de la documental unida a las actuaciones a los folios 193 a 204 donde constan las medias en otras empresas similares ( de 65 a 75 diarias mas correspondencia ordinaria) sin que pueda aludirse a circunstancias excepcionales de distancia o dificultad dado que consta que las notificaciones se hacían en el casco urbano de la localidad de Lliria. Igualmente consta acreditada la falta de notificación de las multas citadas en la carta.y el subsiguiente perjuicio a la empresa, no solo material, pues inequívocamente existió el de imagen en relación con sus clientes y terceros. Que la conclusión derivada de los anteriores datos sea la de confirmar el despido del actor resulta adecuada y proporcionada, sin que al respecto pueda razonarse circunstancias exculpatorias objetivas, ni subjetivas que deban tenerse en consideración y que tampoco se mencionan, por todo lo cual procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de la instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Rosendo contra la Sentencia de fecha 8 de noviembre del 2002 dictada por el juzgado de lo Social numero DOS de VALENCIA en autos de juicio por DESPIDO seguidos contra la empresa TAO_ Tecnics en Automatizació d'oficines, SA

Se confirma la Sentencia de la instancia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.