Sentencia Social Nº 2233/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 393/2007 de 05 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

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C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 2233/07

ILTMO.SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMO.SR.D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Cinco de Septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 393/07, interpuesto por DELEGACION PROVINCIAL DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE GRANADA en fecha 3 de Octubre de 2006 en Autos núm. 174/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Gema en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra DELEGACIÓN PROVINCIAL DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de Octubre de 2006 , por la que se estimo parcialmente la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Da. Gema con DNI NUM000 presta servicios como personal laboral por cuenta de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía en el Centro de Valoración y Orientación (Centro Base de Minusválidos) de Granada, con la categoría profesional de Médico correspondiente al Grupo I como Asesor Técnico de Valoración y Orientación.

2º.- La trabajadora durante el año 2005 ha desarrollado en su trabajo las siguientes tareas: 1- la atención y manipulación de personas con todo tipo de patologías, 2- la atención de personas con trastornos psíquicos graves, y 3- la atención y manipulación de personas que precisan de otras para la realización de las actividades de la vida diaria y autocuidado; de dichas tareas puede derivarse penosidad al realizar labores propias de personal auxiliar (del que carece el Centro), riesgo de agresiones físicas, y riesgo de contagio. Todo ello está recogido en el Informe Favorable emitido por la Unidad Administrativa competente con fecha 2 de diciembre de 2021 (folio 21) que en aras a la brevedad se tiene por reproducido.

3º.- Dichas circunstancias no han variado sustancialmente desde el año 2000, y conllevan que la trabajadora tenga derecho al abono del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad ascendiente al 20% del sueldo base devengado en el lapso temporal trascurrido entre el 1-01-05 al 31-12-05 (en concreto 2.565,56 euros), que a día de hoy no se le ha abonado. No consta que en la actualidad se hayan adoptado medidas correctoras de las condiciones que dan lugar a la penosidad, toxicidad y peligrosidad del trabajo.

4º.- Da. Gema presentó escrito solicitando el reconocimiento del plus al que adjuntó Informe Favorable de la Directora del Centro (al que antes se ha hecho referencia), y asimismo presentó escrito solicitando el reconocimiento del plus para ante la Comisión del Convenio el 23-12-2005. La reclamación previa fue desestimada por resolución de fecha 15 de mayo de 2006 . La trabajadora interpuso demanda con fecha 24-02-06.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DELEGACION PROVINCIAL DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se reconoce a la actora el derecho a percibir, en el periodo a que concretan su reclamación, el plus de peligrosidad, y se condena a la demandada a abonar la cantidad que por este concepto se reclama, y frente a dicho pronunciamiento se formula recurso por la representación letrada de la Junta de Andalucía, en el que, por la vía del apartado b) postula la adición de un nuevo hecho probado, sería el Tercero, al que ofrece la siguiente redacción:

" Se da por reproducido el Informe del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo de fecha 9 de Mayo de 2001 obrante en el expediente administrativo (Folios 11o y ss. De los autos).

Del mismo resulta que el edificio del Centro de Valoración está adaptado arquitectónicamente a minusválidos, se dispone de sillas de ruedas para el traslado de pacientes con minusvalía, el personal del Equipo de Valoración dispone de ropa de trabajo y guantes, y los pacientes vienen con documentación medica previa.

Asimismo, consultada la estadística en cuanto a accidentalidad y enfermedades profesionales en el informe se constata que, desde el 1 de Enero de l996 hasta la fecha del informe no se han registrado ni accidentes ni enfermedades profesionales.

Los técnicos actuantes consideran que en los trabajos desarrollados por la Sra. Gema no concurren excepcionales circunstancias de peligrosidad en comparación con las atareas desarrolladas en cualquier otro puesto de trabajo similar".

Basa lo anterior en el Informe del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, hoy de Prevención de Riesgos Laborales, obrante a los folios 110 a 116 y, siendo cierto lo que se trata de plasmar en la resultancia fáctica, ha de accederse a lo postulado quedando redactado, el nuevo antecedente, en la forma que se interesa.

SEGUNDO.- Se denuncia, con correcto amparo procesal, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 58.14 del VI Convenio Colectivo para el Personal Laboral al servicio de la Junta y la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de Febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad. Expone que la naturaleza de los trabajos que realiza el demandante no responden a circunstancias verdaderamente excepcionales, es decir, circunstancias que no sean las que de ordinario acompañan al desempeño de su cargo añadiéndose, en el referido precepto, que dichos pluses desaparecerán al adoptarse las adecuadas medidas de seguridad y configurándose el referido plus, tal y como resulta del tenor literal de la integridad del precepto, como referido a un puesto de trabajo concreto y las circunstancias que en el mismo concurran, y no como algo genéricamente reconocido a un grupo de trabajadores, ni a un centro de trabajo, ni a determinados puestos, ni tampoco como un concepto salarial de naturaleza personal. Pues bien los argumentos del Organismo Publico son los mismos y sobre las mismas premisas que en otros procesos han sido conocidos por la Sala, Recurso 1681/02, Rollo 2130/03 (Sentencia de 13 de Enero del 2004 ), habiéndose mantenido en ellas, lo que no es extrapolable a éste supuesto, soluciones que responden a situaciones concretas y planteamientos que, como no puede ser de otra forma, responden a las particularidades de cada caso y, por qué no, al contenido de la resolución judicial combatida y en la forma que lo fue. Es decir, la Sala, en algunos casos se ha visto abocada a reconocer tales derechos lo que, como se ha dicho, no ha ocurrido en otros casos. Dicho esto se comprende que, huyendo de toda generalidad, en el presente caso ha de alcanzar éxito el recurso. Pero el criterio, tanto en aquellas decisiones judiciales como en la presente, es el mismo y puede sintetizarse así " la profesión médica (en éste caso Asesor Técnico de Valoración) , encierra ciertos riesgos, los cuales son inherentes a dicha profesión, y que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus implica una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia y función. Partiéndose de estas premisas, hubo de llegarse entonces, al no posibilitar la decisión judicial y recurso solución distinta, a reconocerles el derecho a que le sea abonado el plus que reclama durante el periodo al que concretó su reclamación pero sin que ello suponga, en otro diferente y sobre distintas premisas, que le sea reconocido nuevamente. Ello no supone inseguridad jurídica dado que las razones expuestas para la concesión de dicho complemento responden a situaciones y circunstancias concretadas en el tiempo y mutables conforme al "desideratum" normativo de eliminar las previsiones que lo hacen nacer. Y es que, como se ha mantenido en otras sentencias de ésta Sala, baste citar la de 29/VI/2005 y en la dictada en el Rollo 3407/2005 o en la sentencia que, para caso idéntico al presente, fue dictada en el proceso 2906/06 , en la norma convencional cuya infracción se denuncia, el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a su desaparición a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Se añade, en dicho norma, que las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal, y que Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, precepto igual en su texto al del Art.50 del V Convenio Colectivo, y en relación con el se adoptó Acuerdo por la Comisión de dicho V Convenio, que se recoge en la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de Febrero de 1.998 , publicada en el BOJA de 3 de Marzo siguiente, en el que se establece que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión. Y es que, como se ha dicho, con el tan referido complemento no pueden retribuirse los riesgos que son "inherentes" a una determinada profesión o a un concreto puesto de trabajo dado que el salario que a éstos corresponde, por las permanentes notas diferenciales que tienen respecto de otros, han de llevar aparejados diferentes retribuciones y son las Tablas del Convenio, o los contratos individuales, los que deben establecer las diferenciaciones precisas y correlativas a la penosidad, peligrosidad, toxicidad o especialidad que conlleva aquel. La concesión del plus, al que tantas veces hacemos referencia, no puede sustituir a lo que son las "tablas salariales" pactadas y alcanzar una generalidad que, en cuanto extrapolables a todos los de una determinada profesión, lo desnaturalizarían. En el presente caso no existe constancia alguna en la relación de hechos probados de la Resolución que se impugna de que la actora, en el desarrollo de su actividad profesional, esté sometida a riesgos o peligros ajenos a los que son propios de su profesión de Asesor Técnico de Valoración del Centro de Valoración y Orientación de Granada de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, ni que esté realizando su labor, que se produce dentro de lo que es el Equipo de Valoración, en condiciones distintas a las demás personas de su misma categoría profesional, y siendo ello así, ha de convenirse que la actora no tiene derecho a que le sea abonado el plus que reclama. En contra de esto no es de recibo el argumento de referido a una sentencia del TS, en Unificación de Doctrina, conociendo de dos resoluciones de ésta propia Sala y es que dicha resolución no entra a conocer del recurso al no existir identidad en las resoluciones citadas de contrates. Se decía en dicha resolución del Alto Tribunal, de fecha 27 de Enero del 2005, que siendo distintos los antecedentes probados de una y otra sentencia, aun cuando fueran diferentes el signo de los fallos de las resoluciones comparadas, no son contradictorias entre sí, pues han operado sobre unas bases reales diferentes no procediendo, por ende, el Recurso de Casación formalizado. De la misma forma tampoco son de aplicación las SSTS que cita, de 11 de Abril del 2000 ni las de ésta Sala o la de otros TSJ que, como es sabido y para éstas ultimas, no constituyen Jurisprudencia. La tesis mantenida en ésta resolución se ha venido explicitando en diversas resoluciones de ésta Sala, desde que se cambio la tesis a que se hizo referencia ab initio de ésta resolución, por lo que un elemental principio de seguridad jurídica comporta seguir en dicha línea, ajustada a la normativa vigente, debiendo, en consecuencia, insistir ahora en la ausencia del derecho de la actora a los pluses que reclaman.

Esta no es la solución que se mantiene en la Sentencia de instancia por lo que, con estimación del recurso, se impone su revocación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DELEGACION PROVINCIAL DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE GRANADA en fecha 3 de Octubre de 2006 , en Autos seguidos a instancia de DOÑA Gema en reclamación sobre DECLARACIÓN DE DERECHOS Y CANTIDAD contra DELEGACIÓN PROVINCIAL DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL, debemos revocar dicha resolución y absolver al Organismo demandado de las pretensiones contra él deducidas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.