Sentencia SOCIAL Nº 2233/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2660/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2660/16 -J- Sentencia nº 2233 /17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a trece de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2233 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Sofía , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Tres de los de Huelva dictada en los autos nº 827/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra Cycle Servicios Integrantes de Empleo S.L., con intervención del Fondo de Garantía Salarial y del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiuno de mayo de 2015 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: Primero.-La actora, Doña Sofía , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , prestó servicios como operaria de limpieza por cuenta y bajo la dependencia de 'Cycle Servicios Integrantes de Empleo S.L.,' con CIF B- 91748541, desde el día 1 de julio de 2014, y percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 25,85 euros.

La relación entre las partes se instrumentó a través de la suscripción en la fecha indicada de contrato de trabajo por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajan en los centros especiales de empleo, concertado con carácter temporal y para obra o servicio determinado definido como 'servicio de limpieza extraordinario'.

En la estipulación quinta del referido contrato se establecía 'un período de adaptación al trabajo que a su vez tendrá el carácter de período de prueba de un mes'.

Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo General de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE nº 243, de 9 de octubre de 2012).

Segundo.-Con fecha 18 de julio de 2014 la trabajadora causa baja médica por incapacidad temporal, derivada de accidente no laboral, con el diagnóstico de 'contusión múltiple'.

Tercero.-Puesta la demandante en contacto telefónico ese mismo día con la Directora de Formación de la empresa Doña María Teresa , por esta última se le participó que no podían prescindir de sus servicios y que necesitaban que se reincorporara a la mayor brevedad.

Comoquiera que la demandante le comunicó que tal incorporación en breve no resultaría posible, Doña María Teresa se citó con ella para el lunes día 21 de julio de 2014, a primera hora de la mañana, en la puerta del hospital 'Juan Ramón Jiménez' de Huelva, a fin de hacerle entrega de la documentación relativa a su cese.

Cuarto.-Sobre las 9:00 horas de ese día, en la puerta del referido hospital, la Sra. María Teresa intentó hacer entrega a la demandante de comunicado escrito de cese en el que se hacía constar: 'Estimada Sra.: Por la presente le comunicamos que con fecha VENTIUNO DE JULIO DE 2014 causa baja en la empresa CYCLE SERVICIOS INTEGRALES, C.E, S.L Y para que conste a los efectos oportunos se firma el presente comunicado de cese POR NO SUPERADO EL PERIODO DE PRUEBA, por duplicado.

Un saludo'.

La Sra. Sofía rehusó firmar el comunicado transcrito, alegando que tenía el brazo escayolado.

Quinto.-Ese mismo día, a las 13:53 horas, la trabajadora remite burofax a la empresa con el contenido siguiente: 'A LA DIRECCIÓN DE LA EMPRESA C. E. E. CYCLE DÑA. Sofía , CON DNI NUM000 , trabajadora de la empresa, ante la dirección de la misma, en relación a sus intereses laborales, DICE:
PRIMERO. Que la trabajadora ha procedido a afiliarse al SINDICATO UNITARIO DE HUELVA, solicitando mediante este escrito que se proceda a descontar en su nómina mensual la cantidad de 9 euros, correspondiente al importe de la CUOTA SINDICAL.



SEGUNDO. Que mediante el presente escrito solicita copia del contrato de trabajo.



TERCERO. Que al encontrarse la trabajadora en situación de incapacidad temporal, se procede a comunicar a la empresa que se hará entrega a la misma de los partes de confirmación de la baja conforme se vayan emitiendo.



CUARTO. Que mediante el presente escrito, comunica la trabajadora que no puede proceder a la incorporación a su puesto de trabajo, ya que tal circunstancia supondría acortar los plazos para su recuperación.



QUINTO. Que la trabajadora solicita mediante el presente escrito, que le sea indicado cual es el convenio de aplicación en su relación laboral, para así poder conocer si procede complemento a la prestación por incapacidad temporal, solicitando en caso que proceda el abono del mismo cuando se produzca el abono de la nómina.

En Huelva a 21 Julio 2014'.

El mencionado burofax fue recibido por la patronal a las 11:08 horas del día 22 de julio de 2014.

Sexto.-Ese mismo día, a las 13:40 horas, 'Cycle Servicios' remite a la hoy actora comunicación escrita del tenor literal siguiente: 'ASUNTO: COMUNICADO DE CESE Estimada Sra.: Por la presente le comunicamos que con fecha VENTIUNO DE JULIO DE 2014 causa baja en la empresa CYCLE SERVICIOS INTEGRALES, C.E, S.L, por no superar el periodo de prueba.

Se le remite por Burofax la presente comunicación, en la medida en la que usted rehusó la firma de la misma en el día de ayer 21/07/14, cuando se le citó en las instalaciones de Syrsa Automoción y tras alegar que no podía desplazarse hacia allí, se le emplaza en una nueva ubicación cerca de su domicilio para facilitarle su desplazamiento, haciéndole entrega del citado comunicado en la puerta del Hospital Juan Ramón Jiménez por nuestra supervisora María Teresa a las 09.30 horas de la mañana del día 21 de Julio de 2014.

Un saludo'.

El comunicado transcrito fue, finalmente, entregado a la trabajadora el día 29 de julio de 2014.

Séptimo.-La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

Octavo.-Se intentó la conciliación previa, presentándose la correspondiente papeleta en el CMAC de Huelva el día 31 de julio de 2014, habiéndose dado el acto por intentado, sin efecto, el 27 de agosto de 2014.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 27 de agosto de 2014.



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la empresa demandada.

Fundamentos

ÚNICO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que solicitaba que se declarara que la extinción de su relación laboral debía ser declarada como despido nulo.

En su recurso formula un único motivo, al amparo del art 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió los artículos 14 , 55 y 56 del ET , 108 y 181.2 de la LJS, y 24 y 28 de la CE, manteniendo que el hecho de que se la cesara mientras estaba en situación de incapacidad temporal es discriminatorio, lo que imponía que se calificara como despido nulo.

Son hechos indiscutidos que la actora fue contratada como limpiadora el 1 de julio de 2014, mediante contrato temporal para obra o servicio determinado, pactándose un período de prueba de un mes. El 18 de julio de 2014 causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente no laboral, con el diagnóstico de 'contusión múltiple'. Ese mismo día se le comunicó que no podían prescindir de sus servicios, requiriéndola para que se incorporara a la mayor brevedad, informando la actora que no sería posible a corto plazo. El mismo día se le comunicó su cese por no superación del período de prueba.

El T.S., en sentencia de 12 de julio de 2007 , ya indicó que 'El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE , ni puede ser incluida tampoco en la claúsula final genérica de dicho artículo ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1-2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal.

Una argumentación un poco más larga requiere el rechazo de la aplicación de la doctrina sobre el fraude de ley y el abuso de derecho a nuestro supuesto litigioso. Como vimos, éste ha sido el sustento que ha procurado a su decisión la sentencia de contraste. Pero una consideración atenta de la realidad social de la gestión empresarial obliga a descartar tal calificación para la conducta del empresario (y la afirmación valdría también mutatis mutandis para el trabajador) que haya decidido rescindir la relación de trabajo por incapacidad temporal derivada de enfermedad o accidente.

En verdad, el empresario que adopta tal decisión lo hace atendiendo a una contingencia sobrevenida en la organización del trabajo en la empresa que puede proporcionar una explicación razonable a su comportamiento desde el punto de vista de la gestión de los recursos humanos de la empresa. La explicación es la siguiente: la contingencia de la baja del trabajador en período de prueba puede obligar al empresario, y así sucederá a menudo, a la contratación para la cobertura del puesto de trabajo de otro trabajador, el cual tendría también una legítima expectativa de continuidad de su relación de trabajo.

A ello hay que añadir que la baja del trabajador en período de prueba produce normalmente el efecto de forzar al empresario (salvo el supuesto de acuerdo de interrupción del cómputo del plazo de prueba, que no se ha dado en el caso) a adoptar una decisión sobre la continuación o la extinción del contrato de trabajo del trabajador accidentado. Pues bien, si decide la extinción, en ejercicio de su facultad de desistimiento, deberá hacerlo, como lo han hecho los empresarios en los litigios de las sentencias comparadas, de manera inmediata o casi inmediata; en cualquier caso, antes de que transcurra el plazo de prueba acordado.

Parece evidente que la calificación de fraude de ley o abuso de derecho de la conducta empresarial enjuiciada no es sostenible a la luz de las consideraciones precedentes de gestión empresarial. Y lo mismo cabe decir de la omisión de la obligación de realizar las experiencias que constituyen el objeto del período de prueba; omisión que, en casos como los de las sentencias comparadas, se ha debido a la imposibilidad material de su realización por la situación de incapacidad temporal del trabajador, una situación de infortunio que no se deriva de incumplimientos de las partes del contrato de trabajo, pero que, en última instancia, constituye una vicisitud del contrato de trabajo por causa inherente o atinente a la persona del trabajador'.

Y el hecho de que la decisión se adoptara dentro del período de prueba y al día siguiente de que causara baja por incapacidad temporal aleja de forma esencial a este supuesto del contemplado en la sentencia del T.S. de 31 de enero de 2011 , en que el trabajador ya llevaba más de un año al servicio de la empresa, había superado el período de prueba, y la presión que sufrió para que abandonara la baja y el tratamiento podían poner en peligro su integridad física, circunstancias que no constan presentes en el supuesto que ahora nos ocupa.

La doctrina de la primera de las sentencias citadas no se ve alterada tras la sentencia del TJE de 11 de abril de 2013, pues como se razona en la del T.S . de 3 de mayo de 2016, con cita de reiterada jurisprudencia y doctrina constitucional al respecto, rechaza la equiparación, a estos efectos, entre discapacidad y enfermedad, afirmando que 'la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un 'estatus' que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido', descartando que haya discriminación cuando el despido sea consiguiente a una baja por incapacidad temporal derivada de las dolencias que se deducen de un accidente (el diagnóstico de la baja por incapacidad temporal es el de 'contusiones múltiples', como es el caso, con secuelas concretas y no permanentes, reservando aquella calificación para los supuestos en que la razón sea la discapacidad, equivalente a situación permanente de la persona discapacitada, de manera que se reserva la calificación de despido nulo por discriminatorio sólo en este supuesto, y no en otros, como el que nos ocupa, en el que la incapacidad temporal se inicia por una enfermedad ocasionada por un accidente, cuyas consecuencias son, a falta de cualquier alegación en contrario, efímeras. Y tampoco por la doctrina de la sentencia del TJE de 1 de diciembre de 2016 , en cuanto que en el presente supuesto no hay indicio alguno que permita sospechar que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona, excluyéndose por tanto que la decisión venga motivada por la discapacidad de la trabajadora considerada en el sentido más arriba indicado.

En consecuencia, no cometió la sentencia recurrida infracción alguna al respecto, por lo que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la actora, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sofía contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Huelva , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra Cycle Servicios Integrantes de Empleo S.L., sobre despido, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a trece de julio de 2017.