Sentencia Social Nº 2234/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 629/2006 de 21 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 21 de març de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2234/2007

En el recurs de suplicació interposat per Alberto a la sentència del Jutjat Social 22 Barcelona de data 7 de setembre de 2005 dictada en el procediment núm. 282/2005 i acumulats 306/2005 i 419/2005 en el qual s'ha recorregut contra la part

Antecedentes

Primer. En data 21 d'abril de 2005 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Sancions als treballadors, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 7 de setembre de 2005, que contenia la decisió següent:

"Que estimando la demanda de fecha 22-4-2005 y desestimando las presentadas el 29/4 y el 8/6/05, debo confirmar y confirmo las dos sanciones de suspensión de empleo y sueldo por 60 días impuestas al actor el 5 de Abril y 13 de Abril del año 2005, revocando la impuesta el 23-2-05."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- El actor, D. Alberto , D.N.I. nº NUM000 presta sus servicios para la demandada Neteges Penedes S.L., con la categoría profesional de limpiador, antigüedad de 26-4-03 y salario de convenio para una jornada de 24 horas semanales.

2.- El horario de trabajo del actor es el de 6 a 18 horas los sábados y los domingos.

3.- El actor tiene la condición de delegado sindical y se halla afiliado al sindicato CCOO.

4.- El actor, el 29-1-05, sábado, se incorporó a su puesto de trabajo a las 8,30 horas, en ves de a las 6, y se marchó a las 9,30 horas para regresar a las 10,30 volviendo a marchar a las 11,30 para no volver.

El día 30-1-05, domingo, ya no asistió al trabajo en toda la jornada.

Posteriormente, el 1-2-85 ( Fax, doc. n° 1 de la demandada) el actor notificó a la empresa que, haciendo uso de 10 horas sindicales no asistió a su trabajo.

5.- El día 7-2-05 la empresa inicia un expediente sancionador dando traslado al actor y al Presidente del Comité de empresa. No consta contestación de este último.

6.- El 23 se les comunica la sanción impuesta de 60 días de suspensión de empleo y sueldo.

7.- El 25-2-05 el actor remite fax a la empresa comunicándoles que hará uso de las horas sindicales el sábado 26-2-05 de 6 a 8 y de 10 a 18 horas y el día 27-2-05, domingo, toda la jornada, de 6 a 18.

En esos días solo realizó la jornada del sábado de 8 a 10.

8.- La empresa le comunicó el mismo día 25-2-05 que debería realizar su jornada completa (Doc. n° 11 de la empresa ). El día 3- 3-05 abre un segundo expediente sancionador con traslado al actor y al Comité de Empresa. El 13-4-05 la empresa le impone una segunda sanción de 60 días de suspensión de empleo y sueldo.

9.- El día 23-3-05 el actor comunica a la empresa que hará uso de las horas sindicales el día 26-3-05, sábado, de 8 a 18 horas y el 27-3-05 todo el día.

10.- La empresa abrió un tercer expediente sancionador y, tras su tramitación, volvió a suspender al actor de empleo y sueldo por sesenta días.

11.- El actor acude dos o tres veces por semana por el Sindicato a hacer alguna consulta y cada dos o tres semanas tiene una entrevista con el responsable territorial de CCOO (testifical ).

12.- Se han celebrado los respectivos actos de conciliación sin avenencia.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- El demandant planteja recurs de suplicació contra la Sentència que estima la demana de 22 d'abril de 2005 i desestima les presentades el dia 29 d'abril i el dia 8 de juny en matèria de sanció disciplinària molt greu, i confirma les sancions de seixanta dies de suspensió de sou i ocupació del 5 d'abril i 13 d'abril de 2005 i revoca la imposada el dia 23 de febrer de 2005. L'objecte del recurs és revisar els fets declarats provats en la Sentència i examinar les infraccions de normes substantives en empara en l' article 191 b) i c) de la vigent Llei de Procediment laboral LPL., el Text Refós de la qual va ser aprovat pel Reial Decret legislatiu 2/1995 de 7 d'abril .

Segon.- En el primer objecte del recurs postula la modificació del fet provat quart de la sentència de la instància per a què es corregeixi l'error material de la data de la notificació, que òbviament és de 1 de febrer de 2005 en lloc de 1985 com consta erròniament. Basa la modificació en el document que cita.

Postula la modificació del fet provat octau, que es refereix a què el mateix dia 25 de febrer de 2005 l'empresa va comunicar al treballador que havia de fer tota la jornada. Que el dia 3 de març de 2005 va obrir un segon expedient disciplinari que li va traslladar i també al Comitè d'Empresa. El dia 13 d'abril, l'empresa li va imposar una segona sanció de suspensió de seixanta dies de sou i ocupació. Proposa una addició en què es faci constar que la notificació de l'inici de l'expedient disciplinari amb els càrrecs se li va notificar el dia 5 d'abril de 2005 per a que fes els descàrrecs. Basa la modificació en els documents que cita de les dues parts, coincidents.

Postula la modificació del fet provat desè de la relació fàctica que fa referència al tercer expedient disciplinari iniciat per l'empresa, en que després de ser tramitat va imposar al recorrent la suspensió de seixanta dies de sou i ocupació. Proposa que s'addicioni que aquest inici del tercer expedient disciplinari va ser iniciat per l'empresa el dia 5 d'abril de 2005 amb notificació en el mateix dia al recorrent per a què en el termini de tres dies hàbils presentés els descàrrecs. La tercera sanció va ser-li imposada el dia 17 de maig de 2005. Basa la modificació en els documents que cita, coincidents, de les dues parts, consistents en els expedients disciplinaris. La part recorrent considera que aquestes addicions tenen transcendència per a provar que l'inici d'expedient sancionador per l'ús d'hores sindicals utilitzades els dies de febrer i de març de 2005 va fer-se en data de 5 d'abril de 2005, quan no tenia possibilitat de que es corregís la conducta o el malentès.

Postula finalment l'addició d'un fet provat nou amb el text següent: "El demandant, en la seva condició de representat legal dels treballadors, ha presentat diverses denuncies davant la Inspecció de Treball i de la Seguretat Social contra l'empresa demandada, en què s'han aixecat actes d'infracció contra ella." Basa l'addició en els documents que cita, i considera que te transcendència per explicar la decisió disciplinària de l'empresa.

La doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits de què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova. També la Sala ha establert en aplicació de la doctrina jurisprudencial reiterada i pacífica (Sentències números 7.421/93 de 29 de desembre; 4.193/94, de 13 de juliol i 964/95, d'11 de febrer, per totes) que per a que la pretensió revisora tingui èxit els errors o omissions denunciats han de ser suficientment transcendents per a variar el signe de la part dispositiva de la resolució judicial atès que, en tot cas, excepte de manera excepcional, les raons d'economia processal impedeixen acollir en la revisió de fets errors fàctics denunciats sense transcendència perquè no porten a res.

La Sala estima la correcció de l'error material del fet provat quart referent a la data de notificació de 1 de febrer de 2005, i no la que consta. Respecte a la modificació del fet provat octau i desè, atès que es refereix a actuacions en els expedients disciplinaris que consten en la prova documental aportada per les parts, i són coincidents, la Sala entén que les dates de la tramitació són fets conformes, sense perjudici de la interpretació judicial que en faci. Per tant considera que no procedeix la modificació. Igualment considera la Sala que l'addició del fet novè proposat és intranscendent per a variar el sentit de la decisió judicial, atès que la part recorrent cita una denúncia d'un any anterior a la notificació de l'expedient disciplinari de la primera sanció molt greu, i es considera que no te rellevància.

Per tant, excepte la correcció de l'error material del fet provat quart de la sentència, es desestima aquest objecte del recurs.

Tercer.- L'altre objecte de suplicació és per a denunciar la infracció de l' article núm. 68. c) i e) de l'Estatut dels Treballadors i els articles núm. 1 i 2 del Conveni núm. 135 de la Organització Internacional de Treball , i la doctrina jurisprudencial que cita. Argumenta que els raonaments de la mateixa sentència de la instància recorden que les hores del representant membre del comitè necessàries per a la seva activitat representativa, en cas d'haver-se de dur a cap fora de la jornada laboral assignada, s'han de deduir de la jornada efectiva laboral. Ataca els raonaments judicials que assenyalen que durant la jornada de dissabte i diumenge no podia exercir el seu càrrec de representació ni despatxar amb el sindicat al que pertany. També ataca els arguments del magistrat de què la representació dels treballadors li ocupava poc mes de dos hores setmanals, que es contradiu amb la mateixa relació fàctica que reconeix la tasca que fa davant del sindicat en la funció representativa que te. Argumenta, en contra dels raonaments de la sentència, que no podia reaccionar a partir de la primer sanció per a destruir la impressió de frau, perquè no se li va notificar la incoació del primer expedient disciplinari fins la iniciació del segon expedient per l'ús del crèdit sindical corresponent al mes de març de 2005. Invoca la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem que cita sobre la interpretació amplia i sense fiscalitzar per part empresarial de l'ús del crèdit horari que ha de tenir en compte també els desplaçaments del treballador al lloc de reunions o al lloc de treball i la repercussió sobre la reducció de jornada efectiva dels trajectes ( STS. de 2 d'octubre de 1989 , RJ. 19897090), o sobre la presumpció de què les hores per a l'exercici de representació són utilitzades de forma correcta, de manera que la facultat disciplinària de l'empresari s'ha d'interpretar de forma restrictiva i excepcional en què es demostri l'ús en profit propi manifest i habitual ( STS. de 2 de novembre de 1989 , RJ. 19897987). També invoca la doctrina jurisprudencial del TS. sobre la càrrega de l'empresa de provar que el representant no ha utilitzat les hores de representació per a la seva finalitat ( STS. de 8 de gener de 1990 , RJ. 1990890).

Quart.- La Sala ha de partir dels fets provats i conformes que consisteixen en què el recorrent te una jornada a temps parcial de 24 hores setmanals de dotze hores diàries cada dissabte i diumenge. Que te dret al crèdit de deu hores mensuals per a exercir el seu càrrec de representació unitària com a membre del Comitè d'empresa pel sindicat de Comissions Obreres. Que amb anterioritat al inici del expedient disciplinari de la primera sanció molt greu imposada de seixanta dies de suspensió de sou i ocupació per les absències dels dies 29 i 30 de gener de 2005, revocada per la sentència de la instància, s'absentava del treball els dos últims dies de treball del mes en compensació conjunta de les hores sindicals utilitzades durant el mes. Que el mes de febrer i de març de 2005 no va assistir al treball els dies 26 i 27 de febrer i els dies 26 i 27 de març en compensació de les hores sindicals emprades. Que comunicava prèviament aquestes absències. Que l'empresa li va iniciar dos expedients disciplinaris notificats els dos el dia 5 d'abril de 2005 per a que fes descàrrecs, que van culminar en dues sancions de seixanta dies de suspensió i ocupació cada una. Que el demandant acudeix al sindicat dos o tres cops per setmana i cada dues o tres setmanes te una entrevista amb el responsable territorial.

Davant aquesta relació fàctica la Sala conclou que les absències al treball imputades en les sancions molt greus, responen a la compensació en la seva jornada laboral dels dos últims dies del mes de les hores sindicals utilitzades pel representant durant el mes. L'empresa nega que hagués acord entre les parts per a fer aquesta compensació durant les jornades laborals dels últims dies laborals de cada mes que el demandant treballa. Hagués o no pacte exprés o tàcit, el cert és que es pot entendre que va existir aquesta pràctica tolerada per l'empresa en períodes o durant l'any anterior, que és el motiu pel qual la sentència de la instància revoca la primera sanció corresponent a la compensació d'hores sindicals utilitzades del mes de gener de 2005, perquè parteix de la conducta permissiva de l'empresa amb aquest procedir fins a les hores.

Queda provat que el dia 7 de febrer l'empresa va procedir a iniciar el primer expedient disciplinari per les absències al treball de gener i que li va imposar la sanció molt greu de seixanta dies de suspensió de sou i ocupació el dia 23 de febrer següent. Queda provat que el treballador sancionat va seguir compensant el crèdit d'hores de representació del mes de febrer i març de la manera que venia fent malgrat la imposició de la primera sanció. També que és fet no controvertit i conforme que fins el 5 d'abril de 2005 no se li va notificar l'inici dels expedients disciplinaris per faltes imputades d'absències al treball de febrer i de març en què va compensar la utilització de crèdit d'hores de representació dut a terme fora de la seva jornada com havia fet amb anterioritat.

En el cas present la Sala entén que el que s'ha d'examinar és si la controvèrsia rau en examinar si ha existit abús en la utilització de les hores de representació, com entén la sentència de la instància que no justifiquen les absències al treball imputades i és objecte de sanció, o si consisteix en els mecanismes que han de trobar les parts per a complir amb la compensació de les hores sindicals utilitzades de forma que comporti el mínim d'alteració i perjudici d'organització del treball a l'ocupadora.

En el cas present la Sala considera que la utilització del crèdit de deu hores mensuals per a tasques de representació dels treballadors que afirma la sentència amb valor fàctic en el quart fonament de dret, no es desproporcionat, a la vista de la relació fàctica que assenyala que acudeix dos o tres cops per setmana al sindicat per a fer consultes i que cada dos o tres setmanes te una entrevista amb el responsable sindical. A aquest temps s'ha d'afegir els temps de desplaçament previsible i el temps de relació amb els representats que treballen en jornada laboral diferent de la del representant. De forma que les hores sindicals mensuals de crèdit semblen raonables, sense que se'n pugui desprendre una utilització no adequada, que en tot cas hauria de ser objecte de fiscalització dels seus representats. També la Sala ha de partir de què les característiques de la jornada laboral de demandant, que treballa únicament els dissabtes i diumenges durant dotze hores cada dia, comporten total incompatibilitat amb la de la majoria dels seus representats i amb la de l'atenció del Sindicat als seus afiliats i representants.

Entenem que en el cas present és d'aplicació la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem de 10 de novembre de 2005 ( Rec. 207/2004) que, reiterant la doctrina del TS en sentència de 21 de maig de 1990 ( RJ. 4476), estableix que si la jornada laboral del representant no coincideix amb la dels seus representats, s'ha d'instrumentar el mecanisme jurídic per adequar l'ús sindical del crèdit amb la seva jornada devent compensar les hores sindicals utilitzades restant-les de la jornada laboral del representant per a no allargar la seva jornada efectiva i perjudicar-lo per l'exercici del seu càrrec ( STSJ. d'Aragó de 28 de juny de 2001, As 2383,o la Sentència d'aquesta Sala del Tribunal Superior de Catalunya de 5 d'abril de 2002, As 20021845, o la del TSJ de Múrcia de 22 de setembre de 2003, As 3841, 2003 ). S'ha plantejat el cas en supòsits d'horari no coincident per jornada nocturna del representant ( STSJ València de 27 de juliol de 2000 , As. 4071, o de 10 de setembre de 1996, As 2868 ) en cas de cavalcar-se els horaris.

Respecte al abús de la utilització del crèdit horari en profit propi que se l'imputa per a confirmar les dues sancions molt greus de seixanta dies de suspensió de sou i ocupació cada una, contravé la doctrina jurisprudencial que afirma que la utilització del crèdit d'hores sindicals es presumeix correcte ( STS. de 21 de gener de 1991, RJ. 66; de 19 de setembre de 1990, RJ. 7027), de manera que no cap una vigilància especial per part de l'empresari ( STS. de 2 de novembre de 1988). La facultat disciplinària de l'empresari s'ha d'interpretar de forma molt restrictiva i únicament pot ser viable davant d'abús de dret habitual i manifest en profit propi ( STS. de 21 de gener de 1991, RJ. 66), i exigeix una prova directa de la utilització abusiva davant les moltes formes de poder-se dur a cap la funció representativa ( STS. de 3 de juliol de 1989, RJ 5423,1989).

En el cas present considerem que no ha quedat provada aquesta utilització abusiva manifesta del crèdit sindical del representant, perquè la relació fàctica assenyala els cops per setmana i mes que acudeix al sindicat, que lògicament comporta temps de desplaçaments i també ha d'incloure el temps de contacte amb els seus representats. Tampoc ha quedat provat que el crèdit horari hagi sigut utilitzat en profit propi. La única raó assenyalada en la sentència per a justificar l'ús abusiu del crèdit d'hores, és que el recorrent s'absenta del treball per a descansar i no per a fer tasca sindical, atès que la jornada laboral del representant no coincideix amb l'horari d'atenció al públic de les oficines del Sindicat al que pertany que molts dissabtes i tots els diumenges es troben tancades lògicament. Aquesta realitat és un fet obvi i explicable, atès que la seva jornada laboral es limita a tots els dissabtes i diumenges del mes.

Contra el que raona la sentència de la instància, la compensació de les hores sindicals utilitzades durant la setmana amb les corresponents de la seva jornada laboral efectiva no suposa l'ús en profit propi de descans o de no utilització d'hores sindicals, sinó que aquestes hores s'han de considerar com hores de treball a fi d'evitar que la tasca representativa comporti un esforç i dedicació superior a la jornada laboral en perjudici del representant ( STS. de 3 de juliol de 1989 o d'aquesta Sala de 13 de novembre de 1992, As. 1992,5522).

En aquest plet la Sala considera que les absències al treball es troben justificades i es poden imputar al recorrent com a faltes injustificades al treball susceptibles de sanció, sinó que la controvèrsia s'ha de resoldre aplicant els mecanismes de compensació de la utilització del crèdit horari mensual del representant de la forma que les parts puguin acordar o que incideixi el mínim en la organització de l'activitat empresarial.

Per tant, la Sala ha d'estimar aquest objecte del recurs del recorrent, i conclou que les dues sancions imposades el dia 13 d'abril i el dia 17 de maig de 2005 consistents en seixanta dies de suspensió de sou i ocupació cada una, són injustificades, de forma que s'hauran de revocar d'acord amb l' article núm. 115 de la Llei de procediment Laboral , amb condemna a l'empresa del pagament dels cent vint dies de salari, en cas d'haver-se fet efectives.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes invocats d'especial i general aplicació,

Fallo

Estimar el recurs de suplicació presentat pel demandant Sr. Alberto contra la Sentència de 7 de setembre de 2005 dictada pel Jutjat social núm. 22 de Barcelona en el procediment núm. 282/2005 seguit a instància Sr. Alberto contra l' empresa NETEGES PENEDES S.L. i amb la intervenció del Ministeri Fiscal i acumulats 306/2005 i 419/2005 i revoquem les dues sancions disciplinàries imposades el dia 13 d'abril i el dia 17 de maig de 2005, consistents en seixanta dies de suspensió de sou i ocupació cada una, per improcedents, amb condemna a l'empresa es estar i passar per aquesta declaració i al pagament dels cent vint dies de salari, en cas d'haver-se fet efectives.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.