Sentencia Social Nº 2234/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1965/2012 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1 Recurso c/ Sentencia nº 1965/2012

RECURSO SUPLICACION - 001965/2012

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a dieciocho de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2234/2012

En el RECURSO SUPLICACION - 001965/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 16 DE VALENCIA , en los autos 000328/2011, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Jose Francisco , Ambrosio , Blanca , Francisco , Mario , Lorenza , Luis Alberto Y QUINCE MAS , Ángeles , Candido , Gabino , Graciela , Millán , Serafina , Jose Ignacio , Amadeo , Eliseo , Celestina , Margarita , María Antonieta y Leandro , contra COMITE DE EMPRESA DE FERIA MUESTRARIO INTERNACIONAL DE VALENCIA, FERIA MUESTRARIO INTERNACIONAL DE VALENCIA y MINISTERIO FISCAL, y en los que es son recurrentes Ambrosio , Blanca , Francisco , Mario , Luis Alberto , Ángeles , Candido , Gabino , Graciela , Serafina , Jose Ignacio , Amadeo , Eliseo , Celestina , Margarita , María Antonieta , Leandro , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a Sr/a D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la parte demandada, declaro la incompetencia material de este órgano judicial para conocer de las demandas por despido presentadas por Jose Francisco , Ambrosio , Celestina , Margarita , Amadeo , María Antonieta , Jose Ignacio , Eliseo , Luis Alberto , Blanca , Serafina , Leandro , Ángeles , Gabino , Candido , Francisco , Graciela , Mario , Lorenza y Millán contra la empresa FERIA MUESTRARIO INTERNACIONAL DE VALENCIA y el COMITÉ DE EMPRESA de Feria Muestrario Internacional de Valencia, dejando imprejuzgada la acción deducida en las mismas, que la parte podrá reproducir ante los órganos judiciales que correspondan de la jurisdicción contencioso administrativa impugnando la resolución dictada en el ERE.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- Conforme al art. 1 de sus Estatutos, la demandada FERIA MUESTRARIO INTERNACIONAL DE VALENCIA es una entidad reconocida por el Decreto de 26 de mayo de 1943 como Institución Oficial, con carácter de Asociación de Utilidad Pública, personalidad jurídica propia y capacidad de obrar suficiente para el cumplimiento de sus fines, rigiéndose por sus Estatutos, aprobados por la Consellería de Industria, Comercio y Turismo, y por la legislación en materia de Ferias de Muestras y Certámenes Comerciales. Desarrolla su actividad en el Palacio de Ferias y Exposiciones de Valencia, objeto de concesión por parte del Ayuntamiento de Valencia. Las relaciones de trabajo en la empresa se rigen por el Convenio colectivo de trabajo de la empresa Feria Muestrario Internacional, suscrito en fecha 17 de marzo de 1992 y que ha sido objeto de sucesivas prórrogas. 2.- En fecha 18 de enero de 2001 la demandada presentó en la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo solicitud de expediente de regulación de empleo para la extinción de los contratos de 106 trabajadores de una plantilla total de 315. En modelo oficial se acompañó relación de los trabajadores afectados, entre ellos los 20 trabajadores demandantes en este proceso, incluyendo las circunstancias laborales de los trabajadores, que son las siguientes, por lo que respecta a los actores:

Jose Francisco

Ambrosio

Celestina

Margarita

Amadeo

María Antonieta

Jose Ignacio

Eliseo

Luis Alberto

Blanca

Serafina

Leandro

Ángeles

Gabino

Candido

Francisco

Graciela

Mario

Lorenza

Millán

Fecha de ingreso

02-09-02

01-07-97

05-03-01

06-10-08

01-03-71

05-10-84

01-07-97

09-06-97

01-01-00

05-07-88

18-09-69

13-03-92

01-03-00

28-02-73

26-09-90

01-01-85

21-09-90

01-02-87

20-06-07

04-02-85

Puesto

Comercial certamen

Administrativo Feria

Auxiliar event.estraferia

Jefa Compras

Director Calidad

Responsable marketing

Administrativo RRHH

Director cocinas

Responsable diseño

Técnico comunicación

Administrativa feria

Administrativo feria

Administrativo jurídico

Administrativo caja

Responsable jurídico

Responsable logística

Responsable comunicaciones

Administrativo logística

Responsable compras ev.

Director hábitat

Categoría

Jefe 1ª

Oficial 2ª

Promotor A

Titulado grado medio

Titulado grado superior

Jefe 1ª

Conductor

Jefe superior

Jefe 2ª

Oficial 2ª

Jefe 3ª

Auxiliar advo.

Oficial 2ª

Oficial 1ª

Titulado grado superior

Jefe 2ª

Titulado grado superior

Oficial 2ª

Jefe 2ª

Titulado grado superior

Salario día

141,68

89,40

90,72

122,22

252,87

113,97

102,85

239,19

124,57

101,09

132,56

76,98

100,21

121,11

196,94

160,92

190,23

86,35

117,31

297,05

Salario mes

4.250,42

2.681,80

2.721,57

3.666,67

7.586,24

3.419,17

3.085,60

7.175,81

3.737,14

3.032,79

3.976,72

2.309,41

3.006,19

3.633,35

5.908,25

4.827,69

5.707,00

2.590,41

3.519,17

8.911,36

Las circunstancias profesionales de los demandantes que se acaban de consignar coinciden con las que los actores hacen constar en sus respectivas demandas, excepto en lo que respecta a los trabajadores Jose Francisco , quien postula una antigüedad de 16-09-1999, Ambrosio , quien postula una antigüedad de 16-07-1994, Jose Ignacio , quien postula una antigüedad de 15-02-1997, y Eliseo , quien postula una antigüedad de 9-03-1997. - La antigüedad que postula Ambrosio de 16-07-1994 coincide con la fecha del primero de los contratos temporales que suscribió con la empresa demandada, que se prolongó hasta 28-08-1994. Con posterioridad prestó servicios para la empresa en virtud de diversos contratos temporales, si bien no puede considerarse la existencia de una única relación de trabajo sino hasta fecha 1-07-1997 (que es la antigüedad que se le reconoce en el ERE), puesto que el ultimo contrato que suscribió antes de esa fecha finalizó su vigencia el día 9-03-1997, por lo que, además de otras interrupciones anteriores, en la última de ellas estuvo casi cuatro meses sin prestar servicios en la empresa. - La antigüedad que postula Jose Francisco de 16-09-1999 coincide con la fecha del primero de los contratos temporales que suscribió con la empresa demandada, que se prolongó hasta 24-10-1999. Con posterioridad prestó servicios para la empresa en virtud de diversos contratos temporales, si bien no puede considerarse la existencia de una única relación de trabajo sino hasta fecha 2-09-2002 (que es la antigüedad que se le reconoce en el ERE), puesto que el ultimo contrato que suscribió antes de esa fecha finalizó su vigencia el día 22-10-2000, por lo que estuvo casi dos años sin prestar servicios en la empresa. - La antigüedad que postula Jose Ignacio de 15-02-1997 coincide con la fecha del primero de los contratos temporales que suscribió con la empresa demandada, que se prolongó hasta 9-03-1997. Con posterioridad, el citado trabajador estuvo de alta en la empresa en los periodos 8-04-1997 a 9-04-1997, 14-04-1997 a 16-04-1997 y 23-06-1997 a 30-06-1997. El día 1 de julio de 1997 suscribió nuevo contrato temporal y esta última es la fecha de antigüedad que se le reconoce, aunque de los datos que se acaban de consignar se desprendeque ha trabajado de forma ininterrumpida desde el día 23 de junio de 1997. - La antigüedad que postula Eliseo en su demanda 9-03-1997 deriva, presumiblemente, de un error mecanográfico, toda vez que la fecha que figura en el ERE de 9-06-1997 coincide con la de su primera alta en Seguridad Social en la empresa. 3.- A la indicada solicitud se acompañó asimismo, por lo que interesa a la resolución del litigio, acta de 'preacuerdos' alcanzados entre el Comité y la Dirección de la empresa en reunión celebrada el día 12 de enero de 2011. En el acta, en la que se hace mención a varias reuniones anteriores (se celebraron un total de cinco reuniones, a las que asistieron, de la parte de los trabajadores, los 13 miembros del Comité de Empresa y asesores sindicales designados por los Sindicatos con presencia en el órgano de representación), se hace constar que el acuerdo afecta a 106 trabajadores, cuya designación será realizada por la dirección de la Cía (si bien se establecen condiciones especiales para los trabajadores cuya edad, a 31 de diciembre de 2010, sea igual o superior a 58 años e inferior a 65 y para los trabajadores de 65 o más años de edad), fijándose una indemnización por la rescisión de los contratos, respecto de los trabajadores con edad inferior a 58 años a 31-12-2010 (68 trabajadores, entre ellos los demandantes) de 38 días brutos de salario por año de servicios, con un máximo de 16 mensualidades. En el punto séptimo del acta se hace constar que para la efectiva aplicación de lo dispuesto en el documento se solicitará la tramitación de un ERE a la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo-Valencia de la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo de la Generalidad Valenciana, comprometiéndose ambas partes a suscribir los documentos correspondientes y a realizar las gestiones y trámites necesarios para que la resolución administrativa que autorice las extinciones de contratos en las condiciones pactadas pueda ser dictada sin retrasos innecesarios. Así como que la empresa confeccionará una relación nominal en la que se recogerán los trabajadores afectados, relación nominal que formará parte de la documentación a presentar ante la autoridad laboral mencionada.

En el mismo apartado se añade que, con la finalidad de dar cumplimiento a los requisitos legales exigidos por nuestra actual normativa en lo que a materia de EREs se refiere, ambas partes hacen constar que se inicia y, simultáneamente, finaliza el periodo de consultas con acuerdo, toda vez que la negociación se ha llevado a cabo en diversas reuniones anteriores. 4.- También se hace constar en el acta mencionada en el apartado anterior que los acuerdos recogidos en la misma quedan pendientes de ratificación por la asamblea de trabajadores, asamblea que se celebró el día 13 de enero siguiente, previa convocatoria por parte del Comité de Empresa mediante anuncio en el tablón de anuncios de la empresa y a través de la Intranet, anuncio que incluía, en el orden del día, la lectura del acta de preacuerdo alcanzado entre los representantes de la empresa y el Comité de Empresa y la aprobación, en su caso, de la misma. En la asamblea, a la que asistió un elevado número de trabajadores, se leyó el preacuerdo y se decidió por una importante mayoría de los trabajadores ratificar el acta de preacuerdos suscrita el día anterior, tras efectuarse una votación 'a mano alzada'. El Comité de Empresa levantó acta, firmada por sus integrantes, en la que se hace constar que, reunidos los trabajadores de feria Muestrario Internacional de valencia en Asamblea General, deciden por mayoría ratificar con fecha 13 de enero de 2011 el 'Acta de preacuerdos'. 5.- Como anexo X de la documentación aportada con la solicitud del ERE la empresa presentó documento en el que constan los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados y que son los siguientes: Edad (igual o superior a 58 años). Polivalencia. Rendimiento en el puesto de trabajo. Idoneidad. Especialización. Enfoque en el cliente. Orientación a resultados. Compromiso con la empresa. Se dan por reproducidas las observaciones que en el documento se contienen sobre cada uno de los citados criterios se selección. 6.- La empresa confeccionó la relación de trabajadores afectados por el ERE entre los días 13 y 18 de enero, fecha esta última en la que se presentó la solicitud ante la Autoridad laboral y en la que el Comité de empresa conoció los nombres de los trabajadores afectados. 7.- En fecha 19 de enero de 2011 la Jefa del Servicio de Relaciones laborales dio traslado del expediente para informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y el día 20 de enero de 2011 el Director General de Trabajo, Cooperativas y Economía Social dictó resolución acordando avocar en la citada Dirección General el conocimiento y la resolución del ERE, haciendo alusión a la repercusión social de las medidas, que afectan, se dice, a una Corporación Local en su faceta de empresa y a la necesidad de coordinar las distintas peticiones y cooperar con todos los órganos administrativos implicados en el proceso.

8.- El día 24 de enero de 2011 el Director General de Trabajo, Cooperativas y Economía Social dictó resolución en la que se autoriza a la empresa para extinguir las relaciones laborales de 106 trabajadores de su plantilla en los términos del acuerdo logrado entre los representantes legales de los trabajadores y la empresa, en cuya conclusión no se aprecia -así se dice- la existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho. En la propia resolución se hace constar que los trabajadores afectados se relacionan en el anexo sellado que se adjunta a la propia resolución, en el cual figuran los 20 trabajadores demandantes en este proceso, cada uno de ellos con las circunstancias laborales que se han reseñado en el hecho probado segundo anterior. 9.- La empresa hizo uso de la citada autorización comunicando a los trabajadores afectados la extinción de sus contratos de trabajo, con efectos, por lo que respecta a los actores, de las siguientes fechas: - 1-02-2011: Luis Alberto , Serafina y Ángeles . - 2-02-2011: Gabino , Jose Ignacio , Blanca , Millán , Francisco , Margarita y Mario . - 4-02-2011: Candido , Jose Francisco y María Antonieta . - 7-03-2011: Lorenza . 10.- En fecha 1 de febrero de 2011 se emitió informe por la Inspección de Trabajo en el que constan las siguientes conclusiones: -Respecto del desarrollo del periodo de consultas, no se aprecia por esta funcionaria, según las declaraciones recogidas en las comparecencias en estas oficinas, que se haya negociado con buena fe, con el objetivo directo de evitar o reducir los efectos del ERF, y con el objetivo directo de adoptar las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores afectados, sin perjuicio de haberse producido una negociación para obtener un acuerdo con un comité constituido el 26- 11 -2011. -La empresa no justifica documentalmente ante esta funcionaria la suscripción de convenio especial con TGS, respecto de los trabajadores afectados por el ERE mayores de 55 años. -Respecto de las causas económicas alegadas por la empresa, si bien es cierto que la situación económica presenta un desajuste entre el volumen de negocio y la estructura de costes ( principalmente costes de explotación y de personal ), y sobre todo durante los años 2008 a 2010, debe destacarse que, respecto por ejemplo de los costes de personal sobre el nivel de facturación, se presenta precisamente en estos años una variación del 24° o de coste de personal en el 2008, sobre la facturación total, que se desvía a un 50%, en el año 2010, cuando la plantilla se incrementó de 280 trabajadores en el año 2008, a 315 trabajadores en el año 2010. -Además la empresa pretende mantener contratas y subcontratas de obras y servicios, con diferentes empresas, como por ejemplo, JMA dedicada a mantenimiento, Gold Berry Bombadir, dedicada a asesoría de marqueting para la directora de marqueting, ORM, dedicada a la actividad de gestión de redes sociales, o entre otras, Capital Energy Read, dedicada al mantenimiento de acciones de marqueting, cuando en estas áreas hay trabajadores incluidos en el expediente de regulación de empleo, pudiendo la empresa prescindir de estas contratas. Manteniendo la plantilla de estas secciones. -Para concluir, el jefe de recursos humanos de la empresa, antes de que acabe el plazo de que goza esta funcionaria para emitir el informe correspondiente, y mientras la misma realiza sus actuaciones de investigación, presenta Resolución de la Dirección General de Trabajo, de fecha 24-1-2011 donde se autoriza a la empresa para proceder a las extinciones solicitadas, Resolución ésta emitida sin analizar el informe inspector que corresponde realizar, y sin solicitar, como ocurre con otros expedientes de regulación de empleo, que se elabore el informe de inspección con máxima celeridad. 11.- Previamente a emitir el informe que se menciona en el apartado anterior la Inspectora de Trabajo actuante se reunió, entre otras personas que no han quedado precisadas, con el Jefe de RR.HH. de la empresa y con el Presidente del Comité de Empresa Antonio Caballer López, quienes hicieron saber a la citada funcionaria que ya se había dictado resolución por la Autoridad Laboral, siendo el Presidente del Comité quien entregó a la Inspectora la resolución dictada en el ERE. 12.- Todos los trabajadores demandantes han formulado recursos de alzada contra la resolución de 24-01-2011. Así, el actor Millán presentó el recurso en fecha 22-02-2011 y en el mismo solicita que se remita lo actuado a la Autoridad Judicial competente a los efectos de lo previsto por el articulo 51.5 párrafo segundo del ET y de conformidad con el articulo 146.b de la LPL , y en cualquier caso, se remita o no a la autoridad judicial, se anule la Resolución por los defectos formales habidos en la tramitación del Expediente y citados en el cuerpo del escrito, dejándola sin efecto, con lo demás que en derecho proceda. Los actores Jose Francisco y Ambrosio presentaron el recurso de alzada el día 25-02-2011 y en el suplico del escrito de recurso solicitan que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia de la resolución y que, en todo caso, se reconozca la antigüedad del trabajador Ambrosio del día 16-07-1994. Los actores Celestina , Margarita , Amadeo , María Antonieta , Jose Ignacio , Eliseo , Luis Alberto , Blanca , Serafina , Leandro , Ángeles , Gabino , Candido , Francisco , Graciela y Mario presentaron recuso de alzada el mismo día 25-02-2011 solicitando la revocación de la autorización del ERE.

La actora Lorenza presentó el recurso de alzada el día 6-04-2011 en el que solicita que se modifique la resolución en el sentido de autorizar exclusivamente la extinción de 106 trabajadores o, subsidiariamente, se deje sin efecto la misma por incorporar la empresa en fraude de ley el listado de los trabajadores afectados, o se declare la nulidad de la resolución por ser contraria a derecho la selección efectuada por la empresa. El contenido íntegro de los mencionados escritos de recurso se da por íntegramente reproducido en aras a la brevedad. 13.- Los recursos de alzada mencionados (y otros formulados por otros trabajadores afectados por el ERE) se acumularon en un único procedimiento y han sido desestimados por resolución de fecha 25 de noviembre de 2011 dictada por el Conseller de Educación, Formación y Empleo. En la citada resolución se incluye advertencia a los interesados de la misma agota la vía administrativa y que contra ella se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia. El contenido íntegro de la citada resolución se da por reproducido en aras a la brevedad. 14.- El actor Millán ha ocupado desde su incorporación a la empresa en febrero de 1985 diversos cargos directivos, tales como Jede de Gabinete de Dirección General, Adjunto a la Dirección General, Director de Marketing e I+D, Director de Compras y Logística, Director de la Feria Internacional del Mueble y de la Feria Internacional de la Decoración, Regalo y Complementos. 15.- La actora Lorenza inició situación de incapacidad temporal el día 21 de diciembre de 2010, situación en la que permaneció hasta el día 30 de enero de 2011. El día 1 de febrero de de 2011 fue madre de una hija. Con anterioridad, en periodo no precisado, había disfrutado de una reducción de jornada por motivos familiares. 16.- Con anterioridad a las extinciones de contrato que se hallan en el origen de este proceso, la plantilla de Feria Muestrario Internacional de Valencia era de 315 trabajadores. De ellos eran varones el 63,49 % y mujeres el 36,51 %. Entre los 106 afectados por el ERE hay 67 varones (el 63,21% de las extinciones) y 39 mujeres (el 36,79% de las extinciones). Lo que significa que el número de hombre y mujeres sobre de total de la plantilla actual es de 133 varones (63,64%) y 76 mujeres (36,36%). 17.- Con fecha 25 de febrero de 2011 los actores Jose Francisco y Ambrosio presentaron papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 11 de marzo, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 28 de febrero presentaron escrito de reclamación previa ante el Ayuntamiento de Valencia y el día 14 de marzo siguiente presentaron demandas por despido en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fueron repartidas a este Juzgado de lo Social y se han acumulado en este proceso.

En la misma fecha de 25 de febrero de 2011 los actores Celestina , Margarita , Amadeo , María Antonieta , Jose Ignacio y Eliseo presentaron papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 10 de marzo, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 16 de marzo siguiente presentaron demandas por despido en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fueron repartidas al Juzgado de lo Social nº 6 y se han acumulado en este proceso. En la misma fecha de 25 de febrero de 2011 los actores Luis Alberto , Blanca , Serafina , Leandro , Ángeles , Gabino , Candido , Francisco , Graciela y Mario presentaron papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 10 de marzo, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 16 de marzo siguiente presentaron demandas por despido en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fueron repartidas al Juzgado de lo Social nº 11 y se han acumulado en este proceso. Con fecha 31 de marzo de 2011 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente por la actora Lorenza , celebrándose el acto conciliatorio el día 12 de abril, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 13 de abril siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 15 y se ha acumulado en este proceso. Con fecha 1 de marzo de 2011 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente por el actor Millán , celebrándose el acto conciliatorio el día 14 de marzo, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 15 de marzo siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 12 y se ha acumulado en este proceso.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Ambrosio , asistido por el Graduado Social D. Ramón Luis Alberto y 15 más, asistidos por el Letrado D. Guillermo Llago Navarro, habiendo sido impugnado por la FERIA MUESTRARIO INTERNACIONAL DE VALENCIA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social que estima la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por la parte demandada para conocer de las demandas de despido, remitiendo a las partes a reproducir la acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa, se alzan en suplicación los trabajadores a través de dos recursos, que serán analizados conjuntamente a la vista de la igualdad sustancial de la censura jurídica contenida en los mismos

En ambos recursos se formula asimismo petición de revisión fáctica, y ante todo debe indicarse que, en supuestos como el presente, es doctrina reiterada la que establece que los tribunales no vienen vinculados por la declaración de hechos probados recogidos en la sentencia recurrida. Además de ello, ninguna de las revisiones planteadas es determinante a efectos de la declaración de competencia a favor de la jurisdicción social, según lo que más adelante razonaremos. No obstante y en aras de colmar al máximo el principio de tutela judicial efectiva, respecto de las revisiones fácticas solicitadas diremos lo siguiente: A).-En el recurso interpuesto en nombre del Sr. Ambrosio se solicita la modificación de su fecha de antigüedad para que quede redactado que inicia su relación laboral el día 16-7-1994 debiendo considerarse que no fueron significativas las interrupciones entre contratos', lo que no se admite, dado que la documental señalada es la misma que el juez de instancia ha valorado, sin que sea posible superponer el criterio del recurrente al del juzgador, expuesto con total claridad al hecho probado 2º. B).-En el recurso interpuesto por el resto de actores se solicita adicionar al hecho probado 6º (en el que consta que la empresa confeccionó la relación de trabajadores afectados por el ERE entre los días 13 y 18 de enero, fecha esta última en la que se presentó la solicitud ante la Autoridad laboral y en la que el Comité de empresa conoció los nombres de los trabajadores afectados) del extremo 'sin que conste la aplicación a cada uno de ellos de los criterios establecidos en el hecho probado anterior', lo que no estimamos al fundamentarse en la inexistencia de prueba o prueba negativa, por cuanto que supone desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 y 11 de julio de 2003 respecto de la prueba negativa). La misma suerte desestimatoria ha de correr la modificación que se interesa del hecho probado 9º para que conste que 'la empresa y con posterioridad a la autorización administrativa procedió a comunicar individualmente a los trabajadores mediante escrito idéntico a cada uno de ellos que causaban baja ese mismo día de la comunicación en base a la citada autorización, sin justificación alguna sobre su adecuación a los criterios acordados y establecidos en el pacto con el Comité de Empresa'. Se trata de un tema que excede lo fáctico, sin que proceda además la referencia al art. 55.1 del ET y a los requisitos de la carta de despido, dado que nos encontramos ante un cese en virtud de una autorización administrativa.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , en ambos recursos se alega la infracción de prácticamente los mismos artículos, por lo que, como hemos adelantado, daremos tratamiento conjunto a la censura jurídica plateada, siendo los preceptos infringidos los siguientes: art. 146 de la LPL en relación con el art. 51 y 55.1 del ET y el RD 43/1996 de 19 de enero, por el que se aprueba el procedimiento de regulación de empleo y actuación administrativa en materia de traslados colectivos y el art. 12 del Convenio colectivo de aplicación (letrado Sr. Llago ); arts. 51.4 , 51.5 y 51.1 del ET , art. 1269 del Código Civil , art. 12 del Convenio colectivo de aplicación en relación con los arts. 1.2 y 146 letra a) de la LPL , en concordancia con el art. 24.1 de la CE , art.4.1 letra g) del ET y art. 9.5 de la LOPJ (Graduado Social Sr. Ramón ).

La cuestión litigiosa a resolver en el presente recurso es una cuestión de orden público procesal, y consiste en determinar qué orden jurisdiccional es el competente, si el social o el contencioso administrativo, para lo cual debemos partir de lo recogido en los hechos probados 6º y 8º. Y así, según el hecho probado 6º: 'La empresa confeccionó la relación de trabajadores afectados por el ERE entre los días 13 y 18 de enero, fecha esta última en la que se presentó la solicitud ante la Autoridad laboral y en la que el Comité de empresa conoció los nombres de los trabajadores afectados'. Por su parte el hecho probado 8º dice que: 'El día 24 de enero de 2011 el Director General de Trabajo, Cooperativas y Economía Social dictó resolución en la que se autoriza a la empresa para extinguir las relaciones laborales de 106 trabajadores de su plantilla en los términos del acuerdo logrado entre los representantes legales de los trabajadores y la empresa, en cuya conclusión no se aprecia -así se dice- la existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho.

En la propia resolución se hace constar que los trabajadores afectados se relacionan en el anexo sellado que se adjunta a la propia resolución, en el cual figuran los 20 trabajadores demandantes en este proceso, cada uno de ellos con las circunstancias laborales que se han reseñado en el hecho probado segundo anterior'.

Siendo ello así y como hemos puesto de manifiesto en sentencias anteriores dictadas por esta Sala en relación con procesos dimanantes de ERE, como es el caso de la sentencia de 15 de enero de 2009 (rs.3681/2008 ): 'Las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo , 5 de junio o 28 de septiembre de 1999 indican que: El problema que se plantea, hace referencia, al alcance competencial de los órganos del orden social de la jurisdicción, cuando se ha producido la extinción de una relación laboral por parte de una empresa, en supuestos de despido colectivo en los que se ha utilizado previamente el procedimiento administrativo previsto en el artículos 51 del Estatuto de los Trabajadores y, en los artículos 5 y siguientes del Reglamento de tales procedimientos, aprobado por Real Decreto 43/1996, de 19 de enero . En esta materia de naturaleza sustancialmente laboral, la competencia de los Tribunales del orden contencioso- administrativo ha venido determinada, en resumen, por el hecho de que, de acuerdo con la normativa laboral aplicable, la resolución administrativa ha incluido tradicionalmente el listado de los trabajadores afectados por el expediente, razón por la que cualquier pretensión de exclusión o de discusión sobre el alcance de ese listado afectaba a la propia decisión administrativa'. Más recientemente el Tribunal Supremo se ha vuelto a pronunciar sobre la materia en dos sentencias de 23 de enero de 2006 (rcud.195/2003 y 1453/2004) dictadas en Sala General y en otra de 15 de junio de 2006 (rcud.5405/2004), en las que se razona lo siguiente: 'El deslinde entre el ámbito de competencia de los Tribunales del orden social y contencioso administrativo, viene fijado por una línea que puede aparecer confusa, desde el momento en que, siendo así que, en principio, se atribuye a los tribunales del orden social el conocimiento de las pretensiones que se promuevan en la rama social del Derecho ( art. 9.5 LOPJ y 1 LPL ), en el desarrollo posterior de ese mandato, se excepciona atribuyendo al orden contencioso administrativo las pretensiones que versen sobre la impugnación de las disposiciones generales y actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo en materia laboral ( art. 3.1.c) de la Ley de Procedimiento Laboral ). (...)

De modo que, tanto en el momento de iniciarse proceso, como en el de dictar esta resolución, la competencia para la impugnación de las resoluciones administrativas en materia deregulación de empleo, aparece atribuida a lo juzgados y tribunales del orden contencioso administrativo. Las pretensiones que no impliquen impugnación de la resolución administrativa, bien sea en su conjunto, bien alguno de sus pronunciamientos, siguen rigiéndose por la regla general de atribución a los tribunales del orden social, en cuanto a pretensión promovida dentro de la rama social del Derecho. (...)'.

En la misma línea cabe citar también el Auto de 15/2010 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo que se hace eco asismismo de la doctrina establecida en la reciente sentencia de la Sala Cuarta de dicho Tribunal de fecha 3-2-2009 y según la cual '1.En interpretación y aplicación de la normativa orgánica y procesal hasta ahora vigentes, con carácter general, y con relación a cuestiones planteadas sobre la tramitación y conclusión en el ámbito de los expedientes de regulación de empleo, esta Sala ha venido reiteradamente declarando la incompetencia del orden jurisdiccional social 'tanto para conocer de la impugnación directa de un Acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, posteriormente homologado por una resolución administrativa - STS 21-6-1994 - como para decidir sobre la impugnación por parte de un trabajador de las razones de su inclusión en el listado aprobado igualmente por la Autoridad laboral en un expediente de esta naturaleza - STS de 18-1-1999 (recurso 2254/1998 ) y las que en ella se citan-; y en el mismo sentido se ha pronunciado tanto el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción - Sentencias de 26-12-1988 o 26-6-1996 -, como la Sala de Conflictos de Competencia -Auto de 8 de marzo de 1991 '.

TERCERO.- Así las cosas, hemos de insistir en que la resolución administrativa que autorizó el expediente de regulación de empleo incluía el listado de los trabajadores afectados por la medida extintiva, entre los que se encontraban los demandantes, por lo que, como hemos adelantado, de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial que se remonta a las SSTS de de 17 de marzo , 5 de junio o 28 de septiembre de 1999 y que ha sido seguida por otras más recientes como las de 23 de enero de 2006 (rcud.195/2003 y 1453/2004) dictadas en Sala General , 15 de junio de 2006 (rcud.5405/2004 ) y las que se citan en la resolución recurrida de 7 de febrero de 2011 (rcud.840/2010 ) y 9 de mayo de 2011 (rcud.2480/2010), 'en esta materia de naturaleza sustancialmente laboral, la competencia de los Tribunales del orden contencioso-administrativo ha venido determinada, en resumen, por el hecho de que, de acuerdo con la normativa laboral aplicable, la resolución administrativa ha incluido tradicionalmente el listado de los trabajadores afectados por el expediente, razón por la que cualquier pretensión de exclusión o de discusión sobre el alcance de ese listado afectaba a la propia decisión administrativa'. Y así lo debieron entender las propias demandantes cuando decidieron recurrir en alzada la controvertida resolución administrativa, de modo que la desestimación de ese recurso de alzada (hecho probado 12) les abrió la puerta para interponer el recurso contencioso administrativo.

Llegados a este punto hay que indicar que ambas recurrentes reproducen en sus recursos las argumentaciones vertidas en la instancia y que fueron desestimadas por la sentencia recurrida mediante claros y exhaustivos razonamientos del juzgador a quo, que explica con amplios fundamentos jurídicos las razones legales que determinan el acogimiento de la excepción de incompetencia de jurisdicción, razonamientos y argumentos compartimos por su acierto, claridad y conformidad a derecho y que damos por reproducidos para no caer en reiteraciones innecesarias. De todos modos, subrayaremos lo siguiente: A).- Respecto a los alegados incumplimientos sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados procede indicar que el punto a tener en cuenta no es ese, sino si existe la lista nominativa de afectados y la resolución administrativa de 24 de enero de 2011 la incluye, por lo que se está impugnando la propia resolución administrativa (sin que en ningún momento la administración haya ido más allá de los límites de la misma), al igual que cuando se alega la infracción del art. 12 del Convenio colectivo, pues se está atacando, de manera indirecta la resolución administrativa a través de una demanda por despido, lo que no es posible. Es más, según el hecho probado 5º: 'Como anexo X de la documentación aportada con la solicitud del ERE la empresa presentó documento en el que constan los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados y que son los siguientes: Edad (igual o superior a 58 años). Polivalencia. Rendimiento en el puesto de trabajo. Idoneidad. Especialización. Enfoque en el cliente. Orientación a resultados. Compromiso con la empresa. Se dan por reproducidas las observaciones que en el documento se contienen sobre cada uno de los citados criterios se selección'. B).- En cuanto a la alegación de dolo en el periodo de consultas y de dolo en la tramitación del expediente y con independencia de que el mismo no ha quedado acreditado en el relato fáctico, constando además al hecho 8º que la resolución autorizante en la conclusión del acuerdo logrado entre los representantes de ambas partes no se aprecia -así se dice- la existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho, lo bien cierto es que la jurisprudencia ( TS sentencia de 3-2-2009 ) incluso 'ha declarado de forma expresa y concluyente la falta de competencia del orden jurisdiccional social, en un supuesto en que se alegaba la falta de audiencia de determinados miembros del Comité de Empresa durante la tramitación del ERE, con la consecuente vulneración del derecho fundamental de libertad sindical y al tiempo la resolución se había impugnado por los demandantes ante la vía contencioso- administrativa. En efecto, esta Sala en su sentencia de fecha 27-septiembre-1989 concluyó que 'dado que lo que se impugna, ante la jurisdicción social, no es otra cosa, que la omisión de un trámite administrativo, previsto en el art. 51.3 del Estatuto citado, tachando de nulidad al ERE, cual es no oír a determinados miembros del Comité de Empresa, la competencia material para su conocimiento, como informa el Ministerio Fiscal, es del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y no de éste, ya que el mismo forma parte del expediente y tiene naturaleza administrativa, como conocen los propios recurrentes, al haber también recurrido en dicha vía la resolución administrativa estimatoria de la petición de la Empresa, sin que la autorización del art. 13 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto , de libertad sindical para recabar la protección jurisdiccional de los derechos de libertad sindical que establece dicha Ley a través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, pueda entenderse, que permita acudir, a un orden jurisdiccional distinto del contencioso-administrativo y a las normas especiales que de utilizar dicho cauce se prevén en la Ley 62/78, de 16 de diciembre, artículos 6 y siguiente , reguladora de dicho proceso, y que posibilita el recurso contencioso-administrativo'. Por lo tanto podemos decir que para todas las cuestiones que derivan de la propia resolución administrativa y entre ellas, todo el tema de las irregularidades formales del procedimiento administrativo y del sentido del acto en sí, deben ventilarse en la vía administrativa y contencioso- administrativa. Como acertadamente indica el juez de instancia, una vez que la Autoridad laboral homologa el acuerdo y asume su contenido, los defectos que hayan podido producirse en su conclusión deben hacerse valer asimismo impugnando la propia resolución administrativa.

Sigue diciendo la sentencia antes citada: 'La única posibilidad hasta ahora legalmente prevista para la actuación de los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social en materias afectantes a los expedientes de regulación de empleo, cabe entender que es la contenida en el art. 146 LPL , incluido entre los reguladores de la modalidad procesal denominada 'proceso de oficio', -- supuesto en el que tampoco es dable encuadrar el supuesto ahora enjuiciado --, en el que se establece que 'El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia: ... b) De los acuerdos de la autoridad laboral competente, cuando ésta apreciara, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión de los acuerdos de suspensión o extinción a que se refieren los artículos 47 y 51.5 del Estatuto de los Trabajadores '. Ha sido interpretada jurisprudencialmente esta norma procesal, delimitando su estricto alcance competencial entre el orden jurisdiccional social y el contencioso-administrativo, en el sentido de que 'Deviene, pues, claro legalmente, que, de una parte, la competencia jurisdiccional social se extiende solamente a conocer si el acuerdo impugnado adolece de los indicados vicios, y de otra, que el contenido de la sentencia, conforme el enunciado legal, únicamente puede versar sobre la declaración de nulidad del acuerdo suscrito entre empresario y los representantes de los trabajadores, sin afectar esta pervivencia de la resolución administrativa, en cuanto tal pronunciamiento es ajeno a este orden jurisdiccional social' ( STS/IV 15-julio-1994 -recurso 2321/1991 ).' Ahora bien, este caso no ha sucedido ya que, tanto en la resolución de 24 de enero de 2011 como en la de 25 de noviembre de 2011 (dictada ésta con posterioridad al informe de la Inspección de Trabajo que es de 18 de enero) y que resuelve los recursos de alzada contra la anterior, la Autoridad laboral descarta la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo que, además, resulta asimismo del relato de hechos probados. El informe de la Inspección de Trabajo está emitido en el marco de un ERE y es preceptivo pero no vinculante ( art. 9 del RD 43/1996 ), y no se puede asimilar a un acta de infracción dentro del marco de un procedimiento sancionador.

En conclusión, la proyección de la doctrina jurisprudencial expuesta sobre el presente caso conduce a declarar, tal y como hizo la sentencia del Juzgado, que la competencia para conocer de la demanda que dio origen a las presentes actuaciones corresponde al orden jurisdiccional contencioso- administrativo, ya que, en definitiva, lo que se está impugnando es la validez de la decisión empresarial extintiva que deriva de la autorización del expediente de regulación de empleo instado por la empresa demandada y en el que se incluía nominativamente a los trabajadores afectados entre los que se encuentran los demandantes, por lo que al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracción jurídicas denunciadas por la defensa de los recurrentes se ha de confirmar previa desestimación del recurso contra ella interpuesto

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Ambrosio y el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Ambrosio , Luis Alberto , Blanca , Francisco , Mario , Ángeles , Candido , Gabino , Graciela , Serafina , Jose Ignacio , Amadeo , Eliseo , Celestina , Margarita , María Antonieta , Leandro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 16 de los de Valencia y su provincia, de fecha 13 de febrero de 2012 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa FERIA MUESTRARIO INTERNACIONAL DE VALENCIA y COMITÉ DE EMPRESA de Feria Muestrario Internacional de Valencia, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta4545 0000 35 1965 12.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.