Sentencia Social Nº 2235/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3585/2015 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0001955 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003585 /2015PM

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000646 /2014

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaCONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

RECURRIDO/S D/ña: Romeo

ABOGADO/A:MARIA DEL MAR PEREZ VEGA

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a catorce de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3585/2015, formalizado por CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 646/2014, seguidos a instancia de Romeo frente a CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Romeo presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de Junio de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Romeo , mayor de edad u con DNI n° NUM000 , viene prestando servicios para la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR DA XUNTA DE GALICIA, desde el 23 de julio de 2009, con categoría profesional de conductor de motobomba de defensa contra incendios, grupo IV, categoría 33, prestando sus servicios en el Distrito Forestal VIII (Terca de Lemos) y salario mensual correspondiente a dicha categoría según convenio colectivo de aplicación. SEGUNDO.- El actor ha prestado servicios para la demandada CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL en los siguientes períodos: Para obra o servicio determinado plan PLADIGA, desde el 23 de julio de 2009 hasta el 22 de octubre de 2009. Para obra o servicio determinado do Plan INFOGA, desde el 7 de julio de 2010 hasta el 6 de octubre de 2010. Para obra o servicio determinado PLADIGA, desde el 7 de julio de 2011 hasta el 24 de septiembre de 2011. De interinidad desde el 25 de julio de 2012 hasta el 24 de octubre de 2012, para ocupar puesto de fijo discontinuo un máximo de tres meses al año y reiniciando la actividad desde el 1 de agosto de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2013. El contenido de los contratos, que constan unidos a autos, se da por expresamente reproducido. TERCERO.- La CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL de la XUNTA DE GALICIA ha elaborado el Plan Pladiga, en el marco de las funciones en materia de conservación de la naturaleza que le fueron encomendadas. El Plan de Defensa contra Incendios Forestales de Galicia viene definido en el artículo 14 del al Ley 3/2007, del 9 de abril , de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia, como aquel que refleja la política y las medidas para la defensa de los terrenos forestales y las áreas de influencia forestal, englobando los planes de prevención, sensibilización, vigilancia, detención, extinción, investigación y desenvolvimiento, soporte cartográfico, coordinación y formación de los medios y agentes del servicio, así como una definición clara de objetivos y metas a seguir, la programación de las medidas y acciones, el presupuesto y el plan financiero, así como los indicadores de su ejecución. Este plan se aplica a partir de la entrada en vigor de la Ley 312007, en el año 2007. Dicho Plan se mantuvo en el año 2008, 2009, 2010 y 2011, con la misma estructura pero incorporando novedades respecto al anterior, bien para adaptarse a la nueva estructura orgánica de la Xunta, bien para el marco legal, datos y denominaciones. El plan INFOGA es un plan de lucha contra incendios forestales vigente con anterioridad al PLADIGA, siendo la diferencia entre ellos que el PLADIGA es la primera planificación que se dicta en desarrollo de una norma. CUARTO.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores. QUINTO.- En data 3 de abril de 2014 se presentó reclamación previa agotando la vía administrativa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, estimando la demanda presentada por D. Romeo contra la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR DA XUNTA DE GALICIA, debo declarar y declaro que la relación laboral que vincula al actor con la demandada es la de indefinida discontinua desde el 23 de julio de 2009, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la XUNTA DE GALICIA la estimación de la demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 15 ET , en relación con el artículo 4 RD 2720/1998 ; y de los artículos 59.3 ET y 103 LJS.

SEGUNDO.-1.- Dos son los aspectos discutidos, pero íntimamente unidos: por una parte, la validez del último contrato; y, por otra parte, la caducidad de la acción, por la distancia entre la finalización del penúltimo contrato y el comienzo del último. Ninguno de los cuales puede compartirse, porque -en cuanto al primero- el hecho de que el último contrato sea válido -o aparentemente válido- no desdice que la relación ya haya sido calificada como indefinida discontinua y, por lo tanto, la firma un contrato de esa naturaleza (temporal), cuando ya era de otra (indefinida) por el fraude en el recurso a dicha figura, no convalidaría la validez de los contratos anteriores ni transformaría su naturaleza.

2.- Sobre el particular -sin ser exhaustivos-, podríamos recordar, sobre los Planes PLADIGA, que no cabe discusión sobre la naturaleza indefinida de carácter discontinuo de la relación. La base de la aceptación de los trabajos fijos discontinuos se halla en la circunstancia ( SSTS 07/07/03 -rcud 4185/00 -; y 22/03/04 Ar. 2942; y STSJ Galicia 05/10/12 R. 2867/12 y 27/01/12 R. 4459/11 ) de que existen trabajos de temporada que se repiten de forma cíclica en su identidad [recogida de la naranja, actividad de enseñanza, hostelería, etc.], siendo esa reiteración cíclica [con temporalidad cierta o variable] en la misma actividad las determinantes de tal modalidad especial de fijeza en el trabajo, o con palabras de la primera de dichas sentencias, para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse «el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad» ( SSTS 07/07/03 Ar. 2004/4953 ; 22/03/04 Ar. 2942 ; y 15/07/04 Ar. 5362). Característica que aquí está presente, dado que la contratación de la ahora recurrida se ha iterado cíclicamente y, además, en fechas similares (inicio de las campañas de prevención de incendios).

En todo caso, y recordando la doctrina sobre los fijos discontinuos, la admisión de esta modalidad contractual en supuestos que se reiteran periódicamente no es absoluta y está condicionada a que la actividad en sí misma no sea permanente o no pueda adquirir este carácter en virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio público, entre ellos, en su caso, la financiación cuando ésta opera como elemento determinante de esa configuración ( SSTS 10/04/02 Ar. 6006 ; 22/03/04 Ar. 2942 ; 25/11/03 Ar. 9115 ; y 07/07/03 Ar. 2004/4953). Además, para la validez del contrato temporal causal, la doctrina unificada tuvo muy en cuenta, junto con el dato de la existencia de la subvención la concurrencia de los demás requisitos exigidos por el tipo legal «Y, fundamentalmente, que la singularidad de la obra o servicio (ya fuera formación profesional, ayuda a domicilio, prevención de incendios, campamentos o guarderías infantiles, etc.) quedara suficientemente determinada y concreta. Sólo cuando ello ocurrió tuvo por configurada una situación plenamente incardinable en los preceptos antes citados. Por eso, en las ocasiones en que este último requisito no se cumplió, o cuando quedó acreditado que la actividad contratada era habitual y ordinaria en la Administración contratante, la Sala ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a la existencia de una subvención [ SSTS 07/10/98 R. 2709/1997 ; 05/07/99 Ar. 6443 ; 02/06/00 Ar. 6890]. Pues es obvio que también pueden financiarse servicios permanentes de la Administración por medio de subvenciones». Añade esta sentencia «que la financiación de los servicios obligatorios, como la de cualquier otra actividad temporal o permanente del Ayuntamiento, deba estar prevista e incluida en sus presupuestos anuales, revela que el servicios sea temporal por naturaleza, ni justifica por si sola la formalización de contratos anuales, aunque sea esa la duración de los presupuestos» ( SSTS 22/03/04 Ar. 2942 ; 25/11/03 Ar. 9115 ; 07/07/03 Ar. 2004/4953 ; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 ; y 15/09/09 -rcud 4303/08 -).

Porque -lo precisábamos en las SSTSJ Galicia 27/01/12 R. 4459/11 , 16/12/11 R. 4111/11 , 10/11/11 R. 3308/11 , 20/09/11 R. 2170/11 , 01/04/11 R. 5612/10 , 21/01/11 R. 4304/10 y 05/06/08 R. 1694/08 - el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura. Pero, si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales. Como recuerda la STS 05/07/99 -rcud 2958/98 -, «los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La STS 26/05/97 Ar. 4426, entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la STS 25/02/98 -rec. 2013/97 - Ar. 2210 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del ET /1995 responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'» ( SSTS 08/11/05 -rec. 3779/04- Ar. 2006/1301 ; 21/12/06 -rcud 792/05 -. 2007/315 ; 21/12/06 -rcud 4537/05- Ar. 9913 ; 27/02/07 -rcud 4220/05 -; 30/05/07 -rcud 5315/05 -; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 ; y 15/09/09 -rcud 4303/08 -).

En principio, por tanto, la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo sea extraordinaria y resulte insuficiente el personal fijo [por ejemplo, para la elaboración del censo demográfico decenal del INE (26/12/02 -rec. 73/02- y 02/11/05 -rec. 3893/04-; también como obiter dictaen STS 11/03/04 -rec. 3679/03 -, FJ 6)] o resulte imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. En estas ocasiones, la insuficiencia de plantilla en el ámbito de las Administraciones Públicas puede actuar de modo equivalente a la acumulación de tareas, permitiendo la contratación temporal, si concurren además causas coyunturales (entre otras, SSTS 16/05/05 -rcud 2412/04 -; 21/12/06 -rcud 792/05 -; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 ; y 15/09/09 -rcud 4303/08 -). Por el contrario, existe un contrato indefinido de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en «intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad» ( SSTS 21/12/06 -rcud 792/05-, para el INE ; 21/12/06 -rcud 4537/05-, también para el INE ; 27/02/07 - rcud 4220/05-, para INE ; 30/05/07 -rcud 5315/05-, para INE ; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 -; 15/09/09 -rcud 4303/08 -; 157/10 - rcud 2207/09 -).

Sin embargo, en este caso las necesidades de la Administración se repiten de una manera cíclica y periódica (aunque la fecha exacta puede oscilar por las necesidades de la campaña de prevención); al margen que tras los pronunciamientos jurisprudenciales ( SSTS 19/01/10 -rcud 1526/09 -; 03/02/10 -rcud 1710/09 -; 03/03/10 -rcud 1527/09 -; 11/03/10 -rcud 4084/08 ; 25/03/10 -rcud 826/09 -; 13/05/ 10 -rcud 4235/09 -; 17/03/10 -rcud 3740/09 ; 04/11/10 -rcud 160/10 -; 30/11/10 -rcud 1103/10 -; 22/02/11 -rcud 2498/10 -; y 03/04/12 -rcud 2154/11 -) no cabe dudar de su naturaleza, por lo que cualquier discusión resulta inane.

TERCERO.-El segundo de los aspectos concierne a la caducidad de la acción por despido, que tampoco concurre, por dos motivos: primero, el actor es indefinido de carácter discontinuo, por lo que sólo sabrá si se ha producido el despido en el momento en el que conoce que no ha sido llamado para trabajar; como en el año 2012 -tras el cese en Septiembre/2011- lo fue, siquiera como interino, aunque la XG le ofrece un contrato fijo discontinuo temporal, lo cierto que es que no se le ha preterido y, en buena lid, no tendría por qué haber accionado por despido, con lo que no puede ahora esgrimirse una falta de ejercicio de sus derechos, que -en todo caso, se repite- no se produce a los veinte días de finalizar su contrato, sino a los veinte de conocer que no ha sido llamado cuando debería.

Y, en segundo lugar, se puede recordar una polémica surgida con respecto a los trabajadores dedicados a la extinción de los incendios forestales y a la caducidad de despido, en la que hemos mantenido ( STSJ Galicia 15/05/13 R. 711/13 ) que, por una parte, tenemos la línea jurisprudencial que afirma que las acciones ejercitadas tras la comunicación del cese de trabajo temporal, pese a existir ya la condición de indefinido de carácter discontinuo, son válidas y existentes, debido a que aquella comunicación entraña un despido al desconocer -precisamente- dicha naturaleza adquirida al producirse el cambio jurisprudencial; y, por otra parte, ahora valoramos si un trabajador que asume que su condición es ya la de indefinido de carácter discontinuo, que no atiende o no se considera afectado o inquietado por la calificación que la empresa hace en una comunicación de cese temporal, espera hasta que no se produce su llamamiento (tal y como sanciona el artículo 15.8 ET ) y es entonces cuando acciona por despido; realmente su acción ha caducado. La respuesta es rotundamente no, al margen de que la primera línea jurisprudencial es, para algunos (incluido este ponente) discutible, salvo que el tenor de la comunicación sea tal que presuma que no van a contar con el trabajador en ninguna otra campaña, pero debido a que todos los años se formulan con la misma redacción es dudoso que puedan entrañarlo. Lo decíamos en la STSJ Galicia 09/10/12 R. 3612/12 con estas palabras: «[...] nos encontramos ante trabajadores indefinidos discontinuos, lo que supone su cese periódico y correlativa contratación a lo largo del tiempo, a diferencia de los contratos cuya naturaleza sea temporal (obra o servicio determinado) o indefinidos ordinarios, porque en ellos -una vez producido el despido- la relación laboral se extingue, mientras que en aquéllos el despido sólo se produce cuando concurre la falta de llamamiento al iniciarse el siguiente ciclo (campaña), sin que pueda hablarse de él cuando ha finalizado simplemente la campaña y no ha comenzado la siguiente ( SSTS 06/02/95 Ar. 2004 ; y 23/10/95 Ar. 7867; y ATS 12/11/97 Ar. 8214); es más, a los efectos del inicio del cómputo de la acción por despido, se comienza a contar a partir de esa falta de llamamiento, salvo que de los documentos emitidos por la empresa al finalizar una campaña expresen la voluntad empresarial de extinguir la relación laboral y que pongan claramente en conocimiento de los trabajadores que no serán admitidos en temporadas sucesivas( STS 18/12/91 Ar. 9081).».

Mas la verdadera naturaleza del contrato consiste -precisamente- en ceses periódicos y llamamientos de la misma naturaleza, el hecho de que la empresa enmascare los primeros en unos temporales no es óbice para que el trabajador ejercite sus derechos y, por supuesto, no puede emplearse como excusa para comenzar el cómputo de una caducidad que -aparte de restrictiva- tiene que ver con el derecho sustantivo protegido, que, en este caso, trata de un despido de personal indefinido de carácter discontinuo. En otras palabras, no puede prescindirse de la realidad subyacente (naturaleza del vínculo entre el actor y su empresa) para considerar -en un plano formal- que, como no ha instado todavía su condición de indefinido discontinuo, no puede apelar a ella y el cómputo de la caducidad ha de comenzar el 30/09/11; cuando -además- lo vuelven a llamar para prestar los mismos servicios (ordinal quinto).

Por lo tanto, el correcto entendimiento de la situación ha de conducir, por un lado, a permitir el adelantamiento del ejercicio de la acción por despido al momento en que se comunica el cese temporal -que es la línea jurisprudencial a la que se hacía referencia en la Sentencia de Instancia y en la que se apoyaba su apreciación de la caducidad-; y, por otro lado, a facilitar que los trabajadores que desean esperar al inicio de la siguiente campaña de prevención de incendios para impugnar sus -ahora ya- despidos, al no haber sido llamados -que es la línea complementaria de la anterior-. Esta conclusión sirve para conjugar los intereses tanto de aquéllos que se adelantan a una hipotética falta de llamamiento o que consideran que el tenor de las comunicaciones de ceses entraña verdaderos despidos, como de aquellos otros que cumplen lo previsto en el artículo 15.8 ET y lo que deriva de la naturaleza de sus vínculos laborales, esperando a la falta de llamamiento el siguiente año. Podría contrargumentarse que esta forma de valorar los tiempos concede una doble oportunidad al trabajador afectado, al terminar la campaña y al inicio de la primera, pero esto se desmonta con dos afirmaciones de peso: (a) si se excluye la segunda de las posibilidades, se perjudica a quien más se ajusta a la naturaleza de su derecho y a la doctrina jurisprudencial, lo cual es contradictorio; y (b) la situación es complicada desde el punto y hora en que los protagonistas empresariales (Xunta de Galicia y empresas que reciben la encomienda) lo han provocado para eximirse de sus obligaciones laborales -véanse las SSTSJG citadas-, siendo la labor de los tribunales la de desmontar las ficciones contra operarioy, sobre todo, para que el perjudicado final no sea -o se intente que no sea- la parte más débil: el trabajador. Se desestima el motivo.

CUARTO.-Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 601 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la XUNTA DE GALICIA, confirmamos la sentencia que con fecha 26/06/15 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Lugo , a instancia de Don Romeo y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 601 € al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.