Sentencia SOCIAL Nº 2235/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2074/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2074/2019
NIG PV 48.04.4-17/009086
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0009086
SENTENCIA N.º: 2235/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Demetrio Y Custodia contra la sentencia del Juzgado de lo Social
n.º 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 29 de julio de 2019, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por
Demetrio y Custodia frente a ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS
FERROVIARIAS ADIF.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Dª Custodia , con DNI nº NUM000 y D. Demetrio , con DNI nº NUM001 , vienen prestando servicios por cuenta y órdenes de ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) con las siguientes circunstancias: Dª Custodia , comenzó a prestar servicios el día 19 de febrero de 1980 en FEVE-Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha- ahora integrada en ADIF-Administrador de Infraestructuras Ferroviarias-, ostentando hasta el momento de la integración de FEVE en ADIF la categoría de Técnico Ferroviario Superior grado 7 y percibiendo un salario anual de 63.859,68 euros con prorrata de pagas.

D. Demetrio comenzó a prestar servicios el día 25 de febrero de 1980 en FEVE-Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha- ahora integrada en ADIF-Administrador de Infraestructuras Ferroviarias-, ostentando hasta el momento de la integración de FEVE en ADIF la categoría de Técnico Ferroviario Superior grado 7 y percibiendo un salario anual de 53.139,49 euros con prorrata de pagas

SEGUNDO.- Por el R. D Ley 22/2012 se acordó la extinción de FEVE y su integración en ADIF, habiendo subrogado esta última a la totalidad del personal de FEVE con fecha 31 de diciembre de 2012, al que se le continuó aplicando el convenio colectivo de FEVE hasta el mes de diciembre de 2015 así como toda la normativa anterior especifica de FEVE que no había sido expresamente derogada.



TERCERO- Con fecha 20 de mayo de 2016, se publicó el I Convenio Colectivo de ADIF Y ADIF.AV, y se trató de forma expresa la integración de los trabajadores procedentes de FEVE en las citadas Entidades Públicas ADIF Y ADIF.AV. En concreto en su cláusula 15a denominada 'Acuerdo de incorporación del personal proveniente de la extinta FEVE al régimen laboral de ADIF', estableciendo una tabla de clasificaciones de las categorías.



CUARTO.- Las categorías de FEVE denominadas Titulado Superior de Entrada y Técnico Ferroviario Superior (grados 1° al 9°) quedaron sin clasificar con la reseña 'pendiente de clasificar'.

Dentro de la citada cláusula 15, y en su apartado 2.6 se reguló la creación de una Comisión de Seguimiento para que en el plazo máximo de seis meses desde la firma del convenio se analizaran las funciones del colectivo Técnico Ferroviario Superior (grados 1° al 9°) y Titulado Superior de Entrada pendientes de clasificar para realizar la correspondiente propuesta de encuadramiento a la Comisión Negociadora con efectos de la firma del convenio.



QUINTO.- Tras la interposición de un conflicto colectivo por parte del sindicato UGT para que el colectivo de los Técnico Ferroviario Superior (grados 1° al 9°) y Titulado Superior de Entrada percibiera las subidas salariales del convenio, se reanudaron las negociaciones en el seno de la Comisión de Seguimiento que concluyeron con un acuerdo de la Comisión Paritaria el 17 de abril de 2017, ratificado por acuerdo de la Comisión Negociadora del I Convenio Colectivo de ADIF y ADIF A,V de fecha 24 de abril de 2017, sobre las condiciones de integración y clasificación del citado colectivo de los Técnico Ferroviario Superior (grados 1° al 9°) y Titulado Superior de Entrada (documento 4ª de los demandantes).



SEXTO.- Mediante carta de fecha 10.05.2017 (documento 5 de la parte actora), se notificó a la Sra. Custodia que en virtud del acuerdo de la Comisión Negociadora del I Convenio Colectivo de Adif y Adif Alta Velocidad de fecha 24.04.2017 se había aprobado su asignación al puesto de técnico de documentación dependiendo de la D Comunicación y reputación corporativa con residencia en Madrid y encuadramiento a la estructura de apoyo y al Sr. Demetrio que en virtud del acuerdo de la Comisión Negociadora del I Convenio Colectivo de Adif y Adif Alta Velocidad de fecha 24.04.2017 se había aprobado su asignación al puesto de técnico de recursos humanos dependiendo de la DG Explotación y Control con residencia en Bilbao y encuadramiento a la estructura de apoyo.

En la misma se indicaba que a la Sra. Custodia , desde el 17.12.2015, como consecuencia de dicha asignación, se fijaban las siguientes retribuciones brutas anuales: Retribución fija 46.357,68 Retribución variable 3.010,97 -Complemento personal absorbible .... 14.491,08 Y que con efectos de 01.01.2016 se actualizaban dichas retribuciones con el incremento aprobado en el Convenio Colectivo: Retribución fija 46.996,32 -Retribución variable 3.010,97 Complemento personal absorbible 13.852,44 En la misma se indicaba que al Sr. Demetrio , desde el 17.12.2015, como consecuencia de dicha asignación, se fijaban las siguientes retribuciones brutas anuales: Retribución fija 46.357,68 Retribución variable 3.010,97 -Complemento personal absorbible .... 3.770,88 Y que con efectos de 01.01.2016 se actualizaban dichas retribuciones con el incremento aprobado en el Convenio Colectivo: Retribución fija 46.889,04 -Retribución variable 3.010,97 Complemento personal absorbible 3.239,52 SÉPTIMO.- El Sr. Demetrio percibió en la nómina de junio de 2.017 el premio de permanencia por 2.731,77 euros y la Sra. Custodia lo percibió en la misma nómina y por el mismo importe (documentos 1 y 2 de la demandada).

La Sra. Custodia estuvo en situación e IT entre el 20 y el 23 de enero de 2.015 y entre el 14 y el 16 de octubre de 2.015 (documento 28d e la parte actora).

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Custodia y D. Demetrio contra la empresa Administradora de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos' Con fecha 20-9-2019 se dicta auto de aclaración referido a dicha sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: '1.- SE ACUERDA aclarar el Hecho Probado Primero de la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 29/07/2019, quedando definitivamente redactado de la siguiente forma: '
PRIMERO.- Dª Custodia , con DNI nº NUM000 y D. Demetrio , con DNI nº NUM001 , vienen prestando servicios por cuenta y órdenes de ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) con las siguientes circunstancias: Dª Custodia , comenzó a prestar servicios el día 19 de febrero de 1980 en FEVE-Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha- ahora integrada en ADIF-Administrador de Infraestructuras Ferroviarias-, ostentando hasta el momento de la integración de FEVE en ADIF la categoría de Técnico Ferroviario Superior grado 9 y percibiendo un salario anual de 63.859,68 euros con prorrata de pagas.

D. Demetrio comenzó a prestar servicios el día 12 de diciembre de 1980 en FEVE-Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha- ahora integrada en ADIF-Administrador de Infraestructuras Ferroviarias-, ostentando hasta el momento de la integración de FEVE en ADIF la categoría de Técnico Ferroviario Superior grado 7 y percibiendo un salario anual de 53.139,49 euros con prorrata de pagas.' Quedando el contenido del resto de la sentencia en los mismos términos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao dictó sentencia el 29-7-2019, y auto de aclaración el 20-9-2019, en la que desestimó la demanda interpuesta por los actores, relativa a la reclamación de salarios, y ello por entender que el encuadramiento realizado después de la integración desde FEVE a ADIF se había llevado a cabo de manera adecuada, y se descarta la posibilidad de incluir el concepto de 'libreta economato' en las cuantías salariales a computar para la obtención del salario anual regulador, y, a su vez, les integra la sentencia recurrida en el nivel 10 a los efectos del premio de permanencia, considerando absorbible el incremento del 1% en el complemento absorbible que perciben, sin que se pueda abonar ese 1% en los ejercicios 2016 y 2017, porque la fórmula de cálculo del salario anual regulador ¿SAR- no los incluye.

En definitiva, se considera que los cálculos de la demandada son los que corresponden, y por ello se desestima toda la demanda de los trabajadores.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y a través de un primer motivo, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS, pretende la modificación de los hechos probados primero y segundo.

Respecto a la primera cuestión como se dictó auto de aclaración el 20-9-2019 donde se incorporan las pretensiones que ahora se postulan, es rechazable la petición, y siendo que claramente se aprecia que la fecha consignada no es 12-12- 1980 respecto al Sr. Demetrio , sino 10-12-1980, este extremo se admite, el que tampoco se cuestiona en la impugnación del recurso.

Respecto a la segunda cuestión la misma se va a desestimar y la causa de ello es que se pretende una valoración de tipo jurídico, y aunque también la impugnación admite la circunstancia, y realmente no se cuestiona, solamente a través de la aplicación del derecho podremos dar cabida al añadido que se postula, puesto que, reiteramos, no es sino una valoración que corresponde al ámbito de la aplicación del derecho la que se postula. Recordemos que este tipo de cuestiones no son admisible en el relato fáctico (por todas véase STS 7-11-2018, recurso 179/17).



TERCERO.- A partir de aquí iniciamos la exposición de los motivos que bajo el epígrafe del apdo. c) del art. 193 LRJS incluye el recurrente. Son cuatro los motivos y se refieren a distintas cuestiones como son: el concepto de libreta economato que se pretende sea salarial; la aplicación del 1% en la Leyes de Presupuesto de 2016 y 2017 respecto al salario; la imposibilidad de realizar una absorción y compensación de esos conceptos por la vía del complemento personal absorbible ¿CPA-; y, por último, la valoración del premio de permanencia conforme a un nivel salarial superior.

Ya no se cuestiona en esta fase del recurso la clasificación que se ha realizado de los demandantes, y, por tanto, solamente nos vamos a referir a las cuestiones que el recurso suscita.

Respecto a la primera, en orden a computar la denominada retribución de libreta economato dentro de las partidas a considerar en el ejercicio anterior a diciembre de 2015, señalaremos que en la esfera de la interpretación de las distintas partidas retributivas, si son salariales o extrasalariales, la voluntad manifestada por las partes puede ser un elemento indiciario del perfil o naturaleza del concepto. Los términos utilizados por las partes en los contratos o convenios son altamente valorables, y es una de las fórmulas interpretativas que recogen los arts. 1281 y siguientes del Código Civil.

Ahora bien, hay materias que son indisponibles por las partes, y la determinación de un concepto como retributivo salarial o extrasalarial, desde la perspectiva del art. 26 ET, requiere una fijación de la naturaleza jurídica concreta de la partida retributiva o complemento, no siendo disponible de las partes su configuración.

Y no es disponible por la gran transcendencia que dentro del contrato de trabajo tiene la determinación de una concreta retribución, pues afecta a esferas e índoles que ya no son disponibles por las partes. El salario se constituye como el núcleo esencial y básico de la prestación laboral para el trabajador ( STS 11-6-13, rc 103/12).

Es por esta transcendencia que todo concepto retributivo tiene, el que deba analizarse si la denominada libreta economato es una indemnización o suplido o una retribución salarial.

El actual concepto de economato, en sí mismo, ha perdido relevancia dentro de la dinámica productiva empresarial, probablemente por las reticencias que respecto al abono salarial y a la autonomía e independencia del servicio que se prestaba, desde la perspectiva empresarial, suscitaba. La posibilidad de que se enmascarase por medio del suministro de bienes al trabajador una dependencia más allá de la que contiene el contrato de trabajo, determinó el abandono paulatino de esta práctica empresarial.

Normas laborales ya inaplicables nos pueden servir para acercarnos al concepto que analizamos. Así, el Decreto 2380/73, de 17 de agosto, sobre ordenación del salario ¿actualmente derogado- fijaba en su art.

5 dentro de los complementos salariales los que se denominaba en especie, tales como manutención, alojamiento, casa habitación o cualesquiera otros 'suministros', cuando dichos beneficios no formen parte del salario. Nos encontramos, por tanto, ante una retribución en especie, al tratarse de suministros de bienes a precios reducidos; como este abono no se hace en especie al trabajador, en nuestro caso, sino que se le retribuye al operario con una cuantía económica, debemos concluir que nos encontramos ante una retribución salarial, que responde a un pago que en su origen subyacente es un salario en especie, por lo tanto, salario, y por ello encuadrable dentro de las denominadas claves salariales. Y, aquí, enlazamos con la normativa vigente hoy en día, y esta es la del art. 26 ET, donde podemos encuadrar la partida cuestionada dentro del concepto de salario.

En definitiva, y respecto a esta primera cuestión que cita el recurso, y denunciándose la infracción de la cláusula 15 del primer Convenio Colectivo, y el Acuerdo de 24-4-2017, vamos a estimar que en el salario anual regulador se incluya el concepto de libreta economato.



CUARTO.- También invoca en el segundo motivo de los de denuncia jurídica el recurrente la cláusula decimoquinta y el Acuerdo de 24-4-2017 respecto al incremento que se debe realizar del cómputo del salario por los incrementos presupuestarios de los años 2016 y 2017. Aquí acudiremos, nuevamente, a las fórmulas interpretativas que expresan las partes en sus acuerdos.

No se cuestiona la virtualidad y eficacia del Acuerdo de 24-4-2017, y siendo el mismo aplicable a la situación de los demandantes, por cuanto que obtuvieron una clasificación posterior a la señalada en el primer Convenio Colectivo de ADIF, deduciremos que en este Acuerdo existe una retroacción de la base salarial a computar para obtener el salario a retribuir a los demandantes que es anterior a las subidas salariales de 2016 y 2017, por lo que difícilmente son encuadrables estos incrementos en unas partidas retributivas anteriores que son las que sirven de modulo para el cálculo del importe inicial para fijar la suma a retribuir post integración. La mayor oportunidad de este pacto escapa a la valoración de la Sala, y es por ello que se desestima ese segundo motivo de derecho que argumentaba el recurso.

El tercero, alegando la infracción del art. 26 ET y la Disposición Adicional 3ª del Convenio Colectivo primero de ADIF, y sosteniendo el recurso que no puede existir absorción y compensación del incremento del 1% mediante el complemento personal absorbible, y, sustentando todo ello, en la irregularidad que aprecia; sobre ello, vamos a desestimar la pretensión y la razón es que: se trata de un complemento programado para equiparar retribuciones, y conforme se nivela la retribución del trabajador disminuye el plus. De aquí el que su propia naturaleza sea el reducirse, o incrementarse, en relación al nivel salarial con el que se produce la equiparación. No se trata, por tanto, de un complemento que tenga una naturaleza concreta en orden a especificar la equiparación, homogeneidad o posible absorción; en su propia configuración está el propio equilibrio que procura obtener y por tanto su absorción o incremento Y, solo resta por analizar el último motivo, en orden a la posibilidad de percibir una mayor cuantía en el premio de permanencia.

Creemos necesario señalar aquí que si los demandantes acreditasen que su nivel es superior al 10, que es en el que se les ha equiparado por la demandada, no habría ninguna dificultad en admitir que se incrementase el premio cuestionado; pero, se parte en el recurso de que les corresponde a los actores un nivel superior, y ello es contrario a la propia fundamentación de la sentencia, donde se indica que, Fundamento de Derecho tercero, in fine, que no teniendo un nivel distinto al décimo, éste es el que les corresponde. De tal aserto es desde el que debemos partir, y es por ello que el intentar señalar, como pretende el recurso, que existen otros niveles superiores al noveno ya es admitido en cuanto que se les retribuye con el décimo. Ciertamente, y además de lo dicho, parece que la sentencia no admite el que puedan existir otros niveles, y estos, consideramos, que sí que son posibles, siempre que se acredite su inclusión en uno diferente a aquel en el que se les ha considerado.

Lo que realmente debieran aportar los trabajadores es que su nivel es el que solicitan, puesto que, realmente, de lo que parten en su argumentación es de la denominada petición de principio, haciendo supuesto de la cuestión, y este método argumentativo no es admisible salvo que se establezcan las premisas propias de la pretensión (sobre esta argumentación véase, por todas, STS 2-2-2015, recurso 279/13). En efecto, el recurso nos introduce en una amalgama muy laboriosa de normativas convencionales de las que parte para precisar que hay más niveles reconocidos y que los mismos se han respetado por la empresa. Pero ello es una aproximación a la materia, porque lo necesario es acreditar que a los actores les corresponden otros niveles de los reconocidos.

Si ello fuese así ¿que les corresponden otros niveles-, lo reiteramos, no habría inconveniente en admitir un incremento. No constando este postulado lo que no es admisible es partir de que el nivel no es adecuado y que es otro, pues tal fundamentación es un juicio analítico.

Careciendo de las premisas concretas del nivel que pudiera corresponderles a los actores, y señalando la sentencia de instancia que el adecuado es el décimo, vamos a desestimar este motivo.

En conclusión: es estimable el que en la retribución de los actores en su salario anual regulador ¿SAR- se les compute el complemento libreta economato, el que, según el cálculo que ofertan los recurrentes (folios 47 y 48), supone que se considere, respecto al demandante don Demetrio 79,68 euros; y doña Custodia el importe de 66,40 euros, que determina un salario mensual de referencia de 4.435, 68 euros y 5.348,27 euros, respectivamente, y considerando que estos importes no se han cuestionado sino en el concepto por parte de la impugnante. Es criterio consolidado ( STS 22-3-19, rc 880/17, in fine) que no basta la negación de lo pedido, deben presentarse cuantías alternativas en su caso.

La estimación parcial del recurso implica que no se impongan costas por aplicación del art. 235 LRJS.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao de 29-7-2019, y su auto de aclaración de 20-9-2019, procedimiento 913/2017, por don Oscar Vellisca Sáez, Letrado que actúa en nombre y representación de doña Custodia y don Demetrio , y con revocación parcial de la misma se declara el derecho de ambos demandantes a que en el salario anual de referencia se les compute el concepto de libreta economato, en un importe a incrementar respecto a ese salario para aquélla de 66,40 euros y 79,68 euros para éste, condenando a la entidad ADIF a estar y pasar por la anterior declaración y a su cumplimiento efectivo, manteniendo su absolución respecto del resto de peticiones de la demanda, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2074-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2074-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.