Sentencia Social Nº 2239/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2149/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2149/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/001926

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2013/0001926

SENTENCIA Nº: 2239/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rafael , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Bilbao, de fecha dieciocho de julio de dos mil trece , dictada en los autos núm. 194/13, seguidos a su instancia frente a SERVICIO DE ASISTENCIA TECNICA APEL S.L., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Rafael , prestaba servicios para la empresa Servicio de Asistencia Técnica Apel SL desde el 1.9.04 en la categoría profesional de Oficial 1ª, con una remuneración bruta mensual incluida la prorrata de pagas extraordinarias de 1.916,83 euros. El trabajador era recurso preventivo de la mercantil desde 2008. A la empresa le es de aplicación el Convenio colectivo del metal de Vizcaya.

2).- El 2.1.2013 se le notificó por carta su despido disciplinario con efectos del mismo día y del siguiente tenor literal:

' Muy señor nuestro:

La dirección de esta empresa, a través de la presente carta, le comunica la decisión de extinguir la relación laboral que usted mantenía con nosotros a través de despido disciplinario, por cometer falta muy grave, fundado en las facultades que nos asisten en virtud el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 2.3 del anexo de Régimen Disciplinario del Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Bizkaia .

Los motivos de dicha decisión y que justifican el despido disciplinario son los siguientes:

2.3 del anexo - Régimen Disciplinario del convenio colectivo aplicable establece en su punto nº k que tendrá la consideración de falta muy grave: 'La desobediencia a las órdenes o mandato de sus superiores en cualquier materia de trabajo, si implicase perjuicio notorio para la empresa o sus compañeros/as de trabajo, salvo que sean debidos a abuso de autoridad los actos realizados por directivos, jefes o mandos intermedios, con infracción manifiesta y deliberada a los preceptos legales, y con perjuicio para el trabajador/a.'

En este sentido, le comunicamos que el pasado día 27 de Noviembre de 2012, estando usted en las instalaciones de la empresa ECN Cable Group, S.L. sitas en Vitoria-Gasteiz, en compañía de su ayudante Pablo Jesús , y siendo usted 'Recurso Preventivo' de la pareja, el responsable de dicha empresa, nos comunicó que el operario de la máquina que estaban arreglando, se percató de que estaba usted trabajando encima de la grúa sin los epis correspondientes (arnés de seguridad) y sin balizar la zona, con el perjuicio que esto ocasionaría si hubiese habido algún accidente.

También nos comunican que el día 22 de noviembre no dejó constancia de la reparación ni posible solución de la grúa cuando acudió al aviso de avería y que tampoco probó la grúa antes de dejarla operativa el día 27 de noviembre, situación que no se produjo en ningún momento, marchándose usted sin avisar y entregando la grúa mal reparada a producción.

El pasado lunes, 18 de diciembre, el cable de dicha grúa, se vuelve a romper, cayendo la carga sobre la máquina, hecho éste junto con los anteriores, que pueden casar graves daños en las personas que trabajan en las inmediaciones.

Por lo aquí expuesto, y por lo muy grave de los acontecimientos, la empresa podría perder el cliente, y lo que es gravísimo, podría haber ocurrido un accidente fatal tanto para usted que no llevaba arnés encima de una grúa realizando trabajos en altura, como para el resto de trabajadores que trabajan en las inmediaciones de la misma, ya que no balizó la zona ni arregló la grúa correctamente, saltándose el protocolo de las reparaciones.

Tales hechos y teniendo en cuenta que es reincidente, suponen una infracción muy grave que justifica el despido que se aplica como sanción y que tendrá efectos desde el 02 de enero de 2013.

Mencionamos también que es la tercera vez en menos de un años que recibe amonestación:

-Primera: En fecha 8 de febrero de 2012, recibe amonestación escrita por falta grave, según lo establecido en el artículo 2.2 h) del vigente Convenio Colectivo de Bizkaia de la Industria Siderometalúrgica . Adjuntamos escrito firmado por usted.

-Segunda: En fecha 16 de abril de 2012, recibe amonestación con sanción de suspensión de empleo y sueldo de 5 días por la comisión de una infracción de carácter grave conforme al anexo 2.3 en su punto k) del vigente Convenio Colectivo de Bizkaia de la Industria Siderometalúrgica. Adjuntamos escrito firmado por usted, escrito de denuncia de Incumplimiento de la empresa en la que se realizaban los trabajos y Acta del departamento de Empleo y Asuntos Sociales de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi (Gobierno Vasco).

Así mismo, adjuntamos informe de la empresa ECN Cable Group.'

3).- El trabajador el 22.11.2012 acude a las instalaciones de la mercantil ECN Cable Group SL para revisar una grúa estropeada, no dejando constancia a la mercantil de la reparación a realizar. El día 27 se personaron en las instalaciones el demandante y un oficial de tercera, con los elementos de reparación y los EPis correspondientes y tras realizar la misma, se produce la rotura del útil de la carga aproximadamente desde un metro de altura contra la máquina. Ya roto el útil en el suelo el demandante junto al compañero acceden a la grúa sin los elementos de seguridad, arnés de seguridad y sin balizar la zona, zona que tampoco se balizó al día siguiente cuando finalmente acuden a reparar la grúa con un limitador de carga nuevo.

El 18 de diciembre se vuelve a romper el cable de la grúa.

El trabajador no notificó a la empresa la realización de los trabajados sin el uso de los elementos de protección necesarios, siendo la empresa cliente la que lo pone en conocimiento de la mercantil a través de la pertinente queja de fecha 19 de diciembre de 2012.

El trabajador ha recibido cursos de formación en prevención de riesgos y en trabajo en alturas, recibiendo los EPIs oportunos.

4).- El trabajador el 16 de abril de 2012 es sancionado con suspensión de empleo y sueldo de 10 días de duración por la empresa por hechos acaecidos el 15 de marzo de 2012 en la empresa Gerdau , cuando al pasar por calderería, el operario se encuentra sin casco, sin gafas, sin tapones y en manga corta , sancionando la empresa cliente a la demandada con la prohibición de que el actor entre en las instalaciones de la mercantil, que tiene protocolos de seguridad que el demandante conoce.

En acto de conciliación de 31.5.2012 la empresa rebaja la sanción a cinco días y a la calificación de grave, aceptando el trabajador

El 8.2.2012 el trabajador recibe sanción de amonestación por la comisión de una falta de desidia en el trabajo por hechos acaecidos el 12.1.2012, dicha sanción no es impugnada.

5).- Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar la demanda interpuesta por D. Rafael frente a la empresa Servicio de Asistencia Técnica Apel SL, absolviendo a la empresa y declarando ajustado a derecho el despido disciplinario acaecido.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia se formalizó, por la parte demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 21 de noviembre de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones de los recursos y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 29 de noviembre de 2013 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 10 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se discute en el presente recurso de suplicación si existe la exigible proporcionalidad entre el incumplimiento del trabajador demandante que la sentencia de instancia declara probado y la sanción de despido que le impuso su empleadora, y el Juzgado de lo Social convalida.

Según se recoge en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y, con igual valor fáctico, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, el actor acredita en la empresa demandada, dedicada a la reparación e instalación de maquinaria y equipos, una antigüedad de 1 de septiembre de 2004, categoría profesional de oficial de 1ª, y condición de recurso preventivo, encargado de velar por el cumplimiento de las normas de seguridad por todos los trabajadores, habiendo realizado cursos de formación en prevención de riesgos laborales y de trabajo en alturas.

El día 27 de noviembre de 2012, se personó en las instalaciones de una empresa cliente, en compañía de un oficial de 3ª a su cargo, dotados de los correspondientes EPIS, al objeto de reparar la grúa de una máquina. Finalizada la operación, para la que se colocaron los arneses de seguridad y balizaron la zona con un perímetro de seguridad para prevenir posibles daños a terceros, se produjo la caída de la pluma contra la máquina, tras lo cual ambos operarios quitaron las balizas, se subieron a la grúa, y trabajaron encima de la misma, a una altura aproximada de dos metros, sin colocarse los arneses de seguridad. El día siguiente regresaron a reparar la grúa con un limitador de carga nueva y tampoco señalizaron la zona. El 19 de diciembre de 2012 la empresa cliente trasladó a la demandada su queja por tales hechos.

Al proceder a la valoración jurídico-disciplinaria de esa actuación, la Magistrada autora de la sentencia argumenta que el demandante incumplió conscientemente las normas de seguridad a pesar de contar con la formación adecuada y tener una responsabilidad directa en su observancia, lo que constituye una desobediencia que justifica el despido al poner en riesgo su propia vida y de la terceros, habiendo sido anteriormente sancionado por falta grave por la comisión de hechos de idéntica naturaleza mediante comunicación de 16 de abril de 2012.

SEGUNDO.- Contra el expresado pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada del actor que, en el único motivo de impugnación que articula, bajo la cobertura formal del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, denuncia la aplicación indebida del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 2.3 del Anexo del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia para los años 2008 a 2011 (BOB 21-1- 08).

En pro de su pretensión revocatoria del fallo de instancia, aparte de hacer referencia a hechos contradictorios con los que la sentencia declara probados, de obligado respeto en esta vía, aduce, en síntesis, que la conducta de su patrocinado no merece la consideración de un acto de desobediencia grave, al faltar la nota de persistencia o reiteración, sin que las sanciones previas tengan que ver con esa actuación, así como que la sanción de despido vulnera la doctrina gradualista tanto por el carácter aislado de su comportamiento, como su antigüedad, y la falta de antecedentes similares.

Para dar adecuada respuesta a la queja que acabamos de sintetizar, conviene comenzar señalando que la desobediencia del trabajador a las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, constituye un incumplimiento del deber que le imponen los artículos 5 c ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , que aparece tipificado como causa justa de despido en el artículo 54.2 b) del propio Texto legal, así como que según un consolidado criterio jurisprudencial recogido, entre otras, en las sentencias de 17 de diciembre de 1990 (RJ 9799 ) y 23 de enero de 1991 (RJ 172), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la desobediencia que puede justificar la sanción de despido es la que encierre una actitud exageradamente indisciplinada, conlleve un perjuicio para la empresa y no esté justificada. También resulta oportuno remarcar que el que apartado 2.3. k) del Anexo de la norma paccionada aplicable se atiene a esta doctrina al tipificar como falta muy grave, susceptible de ser sancionada con el despido, 'la desobediencia a las órdenes o mandatos de sus superiores en cualquier materia de trabajo, si implicase perjuicio notorio para la empresa o sus compañeros/as de trabajo, salvo que sean debidos al abuso de autoridad (...).

A la luz de los referidos preceptos legales y convencionales y de la doctrina jurisprudencial reseñada, hay que concluir que la empresa demandada no quebrantó el principio de proporcionalidad en el ejercicio de la facultad disciplinaria, teniendo en cuenta los siguientes elementos de juicio:

1º) la actuación objeto de reproche afecta a un deber tan básico como es el de cumplir las obligaciones en materias preventivas al que se refiere el artículo 14.4 de la Ley 31/1995 ;

2º) con su conducta, el actor puso en grave riesgo su propia integridad física, y la de su compañero, de cuya seguridad era responsable, así como la de terceros;

3º) la gravedad de su proceder resulta cualificada por su condición de recurso preventivo, al que le es exigible un especial rigor en la observancia de normas de seguridad tan elementales como colocarse un arnés cuando se está trabajando en una grúa a dos metros de altura y colocar balizas para no poner en riesgo la seguridad de terceros, así como por la decisión de dejar utilizar el medio de protección y la señalización tras haberlos empleado previamente;

4º) la actuación llevada a cabo por el demandante carece de toda justificación;

5º) la decisión de no colocar las señales se reprodujo el día siguiente;

6º) la incidencia negativa de los hechos en la confianza en la demandada de la empresa cliente; y,

7º) la reiteración en la conducta incumplidora; a tal efecto, debemos poner de manifiesto que, frente a lo que se arguye en el escrito de recurso, el trabajador incurrió en otra infracción de esa naturaleza el día 15 de marzo de 2012, al realizar las operaciones de reparación de una grúa puente sin casco, si gafas de protección, sin tapones y en manga corta, por lo que fue sancionado por una falta grave de desobediencia, aceptada como tal por el aquí recurrente advirtiéndosele en la comunicación escrita de dicha sanción que 'si estos hechos volvieran a repetirse, la empresa se vería obligada a tomar medidas más graves e incluso el despido del trabajador'.

Cuanto se deja expuesto, pone de relieve que el demandante era perfecto conocedor de la ilicitud de su actuación y no tenía ninguna duda sobre la falta de tolerancia de la empresa respecto de ese tipo de comportamientos.

La Sala no aprecia ninguna circunstancia que mitigue la gravedad de los hechos enjuiciado. No puede considerarse como tal la duración de los servicios prestados, pues según razona la sentencia de 7 de julio de 1988 (RJ 5774), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la antigüedad alcanzada por un trabajador en la empresa no excusa de la infracción del deber de cumplir las obligaciones de su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia ni excluye la sanción de despido cuando su conducta reúne la gravedad requerida. Por otra parte, la no utilización de los medios de protección por el actor y la falta de señalización no obedeció a otra causa que su propia decisión, sin constancia de elementos concurrentes que palien o reduzcan de alguna manera su incumplimiento.

La solución alcanzada, desestimatoria del recurso, se atiene a la doctrina fijada por este Tribunal en sentencias de 28 de mayo de 2013 (Rec. 856/13 ), 7 de junio de 2011 (Rec. 1229/11 ), 26 de febrero de 2008 (Rec. 88/08 ) y 10 de julio de 2007 (Rec. 1047/07 ). Lo que se sostiene en ellas es que el empresario está legitimado para exigir a sus trabajadores la utilización de las medidas de protección individual adecuadas frente a los riesgos laborales, más aún teniendo en cuenta las graves consecuencias que lleva aparejadas su actualización si la empresa no ha cumplido correctamente su deber 'in vigilando' del efectivo cumplimiento de las normas preventivas, así como a sancionar a aquellos operarios que incumplan sus requerimientos en la materia, pudiendo llegar incluso a proceder a su despido cuando sigan haciendo caso omiso de sus advertencias y amonestaciones.

En definitiva, el despido del actor fue correctamente calificado en instancia como procedente, al existir la exigible adecuación entre la gravedad de su incumplimiento, y la sanción impuesta, por lo que procede la desestimación del recurso formulado por su representante procesal.

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer al demandante las costas causadas por su recurso, al no apreciarse temeridad, ni mala fe, en su interposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formalizado por D. Rafael , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao, de fecha 18 de julio de 2013 , dictada en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2149/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2149/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.