Sentencia Social Nº 2239/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1576/2013 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0003873 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001576 /2013 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000766 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COMERCIAL XANQUEI,S.L. , MUTUAL MIDAT CYCLOPS , ADMON CONCURSAL COMERCIAL XANQUEI SL

Abogado/a:MARIA BLANCA FERNANDEZ CHAO GONZALEZ DOPESO, JOSEFA CONCEPCION RUA GAYO

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a ocho de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1576/2013, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 766/2011, seguidos a instancia de MUTUAL MIDAT CYCLOPS frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COMERCIAL XANQUEI,S.L., ADMON CONCURSAL COMERCIAL XANQUEI SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª MUTUAL MIDAT CYCLOPS presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COMERCIAL XANQUEI,S.L., ADMON CONCURSAL COMERCIAL XANQUEI SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de Enero de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La empresa Comercial Xanquei, S.L. suscribió documento de asociación para cobertura de las contingencias profesionales, así como de la prestación económica de IT por contingencias comunes con la Mutua Mutual Midat Cyclops. SEGUNDO.- Mutual Midat Cyclops ha venido cubriendo las prestaciones económicas y gastos de asistencia a los trabajadores de la empresa demandada, encontrándose entre ellos, las prestaciones por IT, gastos de asistencia sanitaria y desplazamiento de Don Benito que ascienden a un total de 3.051,95 euros, gastos de asistencia sanitaria de Don Carmelo por importe de 96,25 euros y gastos de asistencia sanitaria de Don Claudio por importe de 137,37 euros. TERCERO.- Durante dicho proceso Mutual Midat Cyclops anticipó la cantidad de 3.756,02 euros, en concepto de prestaciones por IT y de asistencia sanitaria. CUARTO.- La empresa ha permanecido en reiterado descubierto en el pago de sus cuotas a la Seguridad Social durante el año 2009 (12 meses).

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada per. Mutual Midat Cyclops, representado por la letrada Sra. Fernández-Chao González-Dopeso, contra la empresa Comercial Xanquei, S.L., cue no comparece, contra Administrador Concursal de Comercial Xanquei, S.L., que no comparece y contra el INSS y la TGSS, que comparece representado por el letrado Sr. Requejo Gutiérrez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.756,02 euros, en el sentido expuesto en el Fundamento Único, incrementada con los intereses moratorios pertinentes. De dicha cantidad, responderán las Entidades Gestoras demandadas subsidiariamente.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS, condenando a la empresa Comercial Xanquei, S.L., a que reintegre a dicha Mutua la cantidad de 3.756,02 euros por gastos de asistencia sanitaria y por prestaciones de I.T. de determinados trabajadores de la referida empresa, con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad social, para el caso de insolvencia de la empresa. Y contra este pronunciamiento recurre el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda de la Mutua, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La revisión interesada por el Organismo recurrente se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado tercero de la sentencia para que donde dice 'MUTUAL MIDAT CYCLOPS anticipó la cantidad de 3.756,02 euros en concepto de prestaciones por IT y asistencia sanitaria',se sustituya por otro hecho del siguiente tenor: 'MUTUAL MIDAT CYCLOPS anticipó las prestaciones por asistencia sanitaria. Las prestaciones económicas por IT del trabajador Benito fueron deducidas por la empresa en los documentos de cotización de los meses de octubre y noviembre de 2009 por importe 1.035,40 y 233,80 euros'.

Modificación que acogemos porque así consta en los documentos de cotización que figuran unidos a los folios n° 96 y 103 de autos. En el documento de cotización TC/2 de 10 /2009 (folio n° 96) consta que la empresa dedujo 1.035,40 euros en concepto de pago delegado de IT por AT al trabajador Benito , y en el documento de cotización TC/2 de 11 /2009 (folio n° 103) consta que la empresa dedujo 233,80 euros por el mismo concepto y trabajador.

TERCERO.- En sede jurídica, la Entidad Gestora recurrente denuncia la infracción del artículo 126 . y 3 de la LGSS , en relación con los artículos 94 , 95 y 96 del Decreto 907/1966 de 21 de abril que aprueba el Texto articulado de la Ley 493/63 de Bases de la Seguridad Social; así como violación por no aplicación de la doctrina jurisprudencial que interpreta los anteriores preceptos, contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29/11/2011 (Rec. n° 372/2011 , Ref. Ar. RJ 2012/1612) y de 22/02/2012 (Rec. n° 1895/2011, Ref. Ar. RJ 2012/3903). Se alega por la Entidad Gestora recurrente que en el hecho segundo de la demanda la Mutua alegaba haberse hecho cargo de las prestaciones de varios trabajadores entre los que se encontraba Benito el cual se dice que sufrió un proceso de baja por incapacidad temporal desde el 1/10/2009 al 7/11/2009. Y en relación con este trabajador la Mutua solicita el reintegro de 1269.2 euros en concepto de gastos de IT, señalando que en el periodo de prueba se aportó por el INSS el documento de cotización TC/2 de 10 /2009 (folio n° 96) en el que consta que la empresa dedujo 1.035, 40 euros en concepto de pago delegado de IT por AT al trabajador Benito , y el documento de cotización TC/2 de 11 /2009 (folio n° 103) donde consta que la empresa dedujo 233,80 euros por el mismo concepto y trabajador, añadiendo que la sentencia recurrida en los razonamientos jurídicos no se pronuncia sobre la alegación de falta de responsabilidad del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo respecto de las acciones de reintegro de la Mutua cuando las prestaciones de IT han sido satisfechas al trabajador por la empresa en régimen de pago delegado y deducidas después de los documentos de cotización, condenándose a satisfacer 3.756,02€,

cantidad ésta en la que estaba incluida la prestación de IT satisfecha por la empresa al trabajador Benito en concepto de pago delegado por importe de 1.035,40 euros en octubre de 2009 y 233,80 euros en diciembre de 2009, señalando que tal pronunciamiento vulnera el art. 126 apartados 2 y 3 de la LGSS por cuanto lo que establece este precepto es la responsabilidad empresarial por el incumplimiento de las obligaciones de seguridad social y la obligación de anticipo por la entidad gestora o colaboradora competente con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios frente al empresario responsable, y concluye señalando que en el caso de estimarse el recurso, la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS quede reducida al importe de 2.4986,82€.

Partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida, con la modificación aceptada vía motivo de revisión, la cuestión debatida no es otra que determinar si la Mutua demandante tiene derecho al reintegro de prestaciones de seguridad social frente a la empresa codemandada a la que se le imputaban descubiertos permanentes de cotización determinantes de responsabilidad empresarial y frente al INSS y la TGSS como continuadores de las funciones del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo para el caso de que se declare la insolvencia de la empresa, tal como entiende la Magistrada de instancia; o si, por el contrario, no existe responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS respecto de todas las prestaciones económicas de IT que hayan sido pagadas a los trabajadores por el empresario y después descontadas de los documentos de cotización, tal como sostiene la Entidad Gestora en su recurso. Y dicha cuestión ha de resolverse en sentido contrario al expresado por la Sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.- En primer lugar, hay que recordar la doctrina sentada por la Sala IV del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social en supuestos de falta de afiliación o cotización empresarial. Así, en la Sentencia de fecha 18 de octubre de 2011 RCUD 686/2011 (RJ 2012/524), se declara que 'el complejo cuadro de responsabilidades que surge en los supuestos de falta de afiliación, alta o cotización está compuesto de los siguientes elementos: 1)el empresario incumplidor de estos deberes es, en principio, el responsable directo de las prestaciones previstas para remediar las consecuencias del accidente; 2)la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales tiene obligación de anticipar de manera inmediata el pago de tales prestaciones al accidentado, si el empresario responsable directo no lo hace; 3)subsiste la responsabilidad indirecta de garantía de las prestaciones a cargo de la entidad gestora, para el supuesto de insolvencia del sujeto responsable de las mismas, sea la empresa sea o la mutua patronal; y 4)el anticipo de prestaciones por parte de la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales subroga en su caso a ésta en los derechos del accidentado tanto frente al empresario responsable directo, como frente al INSS responsable por vía de garantía'.

2ª.-Esta doctrina fue seguida literalmente por la Sentencia recurrida, sin tener en cuenta la particular situación que respecto del trabajador Benito , se da en el presente caso, pues la empresa demandada ha efectuado la deducción de las prestaciones de IT percibidas por dicho trabajador en los boletines de cotización. Y en estos casos, la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS, como sucesores del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo no alcanza al supuesto en el que el empresario, responsable por incumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social, abonó la prestación de IT en pago delegado y descuenta luego su importe a la Mutua, descuento indebido por tratarse de una responsabilidad propia y no de un pago delegado, según declara la mas reciente jurisprudencia, entre otras, SSTS de fechas 29-11-2011 y 22-02-2012 (RJ 2012/1612 y 3903). Se dice en la primera de dichas Sentencias del Alto Tribunal: 'Esa extensión de la responsabilidad se produce en orden al cumplimiento de la función de garantía del efectivo abono de la prestación para el beneficiario, es decir, cuando el empresario incumple la obligación de pago de la prestación, bien de forma directa o mediante la constitución del capital coste, lo que obliga a la Mutua a hacerse cargo de la prestación para que ésta tenga efectividad. Pero no ha sido esto lo que ha sucedido en el presente caso. La prestación se ha abonado por el empresario, aunque indebidamente ese abono se ha realizado como pago delegado y se ha descontado de las correspondientes cotizaciones. Ese descuento constituye una infracción por parte del empresario responsable de las normas sobre recaudación en periodo voluntario, al proceder a compensar un pago, que, aunque real, no había hecho en nombre de la Mutua ni por delegación de ésta, sino cubriendo una responsabilidad propia. Por ello, el descuento indebido no tiene amparo en el art. 52 del Reglamento General de Recaudación , aprobado por el Real Decreto 1415/2004 , en relación con las normas que regulan la colaboración obligatoria de las empresas y, en concreto, del art. 20 Orden de 25 de noviembre de 1966 . Pero esa infracción no puede dar lugar a una acción atendible de garantía por parte de la Mutua frente a la Administración de la Seguridad Social, porque la Mutua no ha realizado ningún pago al trabajador para cubrir la desprotección causada por el incumplimiento del empresario, que ha pagado correctamente la prestación al trabajador, pero la ha descontado indebidamente a la Mutua, con lo que, aparte de las posibles sanciones administrativas aplicables, estamos ante un problema de recaudación en periodo voluntario, que determinará en su caso el recurso a la vía ejecutiva para recuperar lo indebidamente descontado. Es cierto que no resulta aplicable la doctrina de nuestras sentencias de 26 de junio y 3 de julio de 2002 , pues se refieren a supuestos en que no existía ninguna responsabilidad empresarial en materia de prestaciones y el empresario se había limitado a descontar como pago delegado el importe de una prestación que no había abonado al trabajador, con lo que la responsabilidad directa de la Mutua no quedaba alterada y, en consecuencia, si ésta pagó al trabajador, lo hizo para atender a su propia responsabilidad, con independencia de que el empresario practicara además un descuento improcedente que podría haber determinado un doble pago de la entidad colaboradora, al hacer efectiva la prestación y al soportar su descuento indebido por quien no la había pagado. Pero el supuesto aquí decidido sí es el mismo que el que resolvió la sentencia de contraste, cuyo criterio hay que reiterar por las razones expuestas.

La responsabilidad subsidiaria que se pide frente la Administración de la Seguridad Social está fuera de la función de garantía, incluso en la interpretación extensiva que realizó la Sala a partir de la sentencia de 4 de febrero de 1991 , porque la responsabilidad del Fondo de Garantía de Accidentes, que ahora asumen sus sucesores lo era para cumplir esa función, cuando 'la entidad aseguradora' o 'el patrono' dejasen de satisfacer las prestaciones, pero no se extiende a cubrir los perjuicios que la entidad colaboradora pueda sufrir por el funcionamiento irregular de la repercusión del pago delegado en la recaudación en periodo voluntario'.

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al presente caso, comprota que deba ser estimado el recurso del INSS, y limitar la responsabilidad subsidiaria del Organismo recurrente al importe de 2.486,82€, cantidad que resulta después de descontar 1.269,2 euros, que la Muta demandante reclama indebidamente al INSS en concepto de gastos de IT respecto del trabajador Benito , por ello la conclusión final ha de ser la estimación del recurso del INSS y la revocación de la sentencia impugnada en este concreto particular. Y en función de todo ello:

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Capital , en los presentes autos 766/2011, tramitados a instancia de la demandante MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS, frente a los demandados: la empresa 'COMERCIAL XANQUEI, S.L', el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y con revocación parcial de la misma, y estimación en la misma medida de la demanda, limitamos la responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia empresarial que se declare respecto al INSS y la TGSS, al importe de 2.486,82, euros, manteniendo el resto del fallo de la resolución impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.