Sentencia SOCIAL Nº 2239/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1150/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2239/2016

ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a trece de octubre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1150/2016, interpuesto por Urbano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE JAEN, en fecha 26/01/16 , en Autos núm. 107/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Urbano en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra APROSMI COLEGIO DE EDUCACIÓN ESPECIAL VIRGEN DE LINAREJOS y CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/01/16 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- El actor D. Urbano , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1956, presta sus servicios para el COLEGIO DE EDUCACIÓN ESPECIAL VIRGEN DE LINAREJOS, centro concertado con la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, con categoría de profesor, antigüedad de 24 de octubre de 1989 y un salario mensual de 2.522,85 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

La relación laboral se rige por el XIV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad B.O.E. de 9 de octubre de 2012.

II.- El artículo 122 del Convenio, sobre 'Premio por jubilación. Paga extraordinaria por antigüedad en la empresa.' (PEAE en lo sucesivo), establece lo siguiente:

'1. Se establece para el personal docente de los centros concertados y pago delegado, un premio de jubilación de tres mensualidades por los primeros quince años de antigüedad, y un mes más por cada quinquenio o fracción. Este premio de jubilación se transformará en una paga extraordinaria por antigüedad en la empresa, de modo que los trabajadores y trabajadoras que cumplan25 años de antigüedad en la empresa,tendrán derecho a una paga cuyo importe será equivalente al deuna mensualidad extraordinaria por cada quinquenio cumplido, siempre que se garantice su percepción con compromiso fehaciente de la administración educativa correspondiente. En tanto la administración educativa no garantice la efectividad de dicha transformación, comprometiendo el abono de dicha paga extraordinaria, se mantendrá vigente el derecho de los trabajadores y trabajadoras a percibir el premio de jubilación antes descrito.

2. Esta paga extraordinaria por antigüedad en la empresa será liquidada durante la vigencia temporal de este convenio colectivo a aquellos trabajadores y trabajadoras cuya antigüedad, a la fecha de entrada en vigor del convenio, sea igual o superior a 25 años. En este caso, el importe de la paga se incrementará en una mensualidad extraordinaria más por quinquenio cumplido en la fecha de abono.

3. Los trabajadores y trabajadoras que a la entrada en vigor de este convenio tengan cumplidos 56 o más años y que, a lo largo de su vigencia, alcanzaran al menos 15 años de antigüedad en la empresa y menos de 25, tendrán derecho a percibir una paga extraordinaria por antigüedad en la empresa por importe de una mensualidad extraordinaria por cada quinquenio cumplido. Las empresas dispondrán del período de vigencia del convenio para hacer efectiva esta paga extraordinaria.

4. Los trabajadores y trabajadoras docentes recolocados al amparo de los acuerdos de centros afectados por la no renovación del concierto educativo y/o mantenimiento del empleo, actualmente prestando sus servicios en un centro, y a quienes la administración educativa correspondiente les haya reconocido la antigüedad generada con anterioridad al centro actual, adquirirán el derecho del párrafo anterior o, en su caso, de lo previsto en los puntos 1 y 2 de este artículo. Esto no supone el reconocimiento de una antigüedad mayor en la empresa que la que corresponda con la efectiva alta en la misma, según su vigente relación contractual.

5. En el supuesto de que el trabajador o trabajadora extinga su contrato de trabajo durante la vigencia del convenio, por cualquiera de las causas previstas legalmente, la empresa vendrá obligada a abonarle la paga extraordinaria por antigüedad si reúne los requisitos de esta disposición.

6. El derecho a percibir la paga extraordinaria de antigüedad en la empresa o, en su caso el premio de jubilación, establecidos en los números anteriores del presente artículo, quedara condicionado a que se garantice su percepción con compromiso fehaciente de la administración educativa correspondiente. En ningún caso serán responsables de su abono los titulares de los centros educativos, ni estarán obligados a ello.

7. Las organizaciones patronales y sindicales más representativas en el ámbito territorial correspondiente podrán acordar, con la administración educativa competente el fraccionamiento y/o aplazamiento de dicho abono en la forma que decidan con el fin de asegurar la dotación presupuestaria suficiente para hacer efectivo este derecho a todos los trabajadores y trabajadoras que cumplan las condiciones fijadas'.

III.- El 4 de noviembre de 2014 el actor solicitó el PEAE, dictándose resolución por la Consejería el 13 de noviembre de 2014 (folios 44 a 46), por la que no asumía el abono de la paga porlos siguientes motivos:

'- La publicación en el Boletín Oficial del Estado, el 9 de octubre de 2012, del XIV Convenio Colectivo general de los centros y servicios de atención a personas con discapacidad, el cual establece en su artículo 6 un ámbito temporal desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 diciembre de 2016, supuso la finalización de la vigencia del punto séptimo del Acuerdo de 24 de octubre de 2007 entre la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y las Organizaciones Patronales y de Titulares de la Enseñanza Privada Concertada más representativos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, para la creación y mejora del empleo en el sector y del funcionamiento de los centros docentes sostenidos con fondos públicos de titularidad privada, por el que la Consejería de Educación se comprometía a abonar la paga extraordinaria por antigüedad en la empresa del profesorado que figurara en la nómina de pago delegado de los centros docentes privados concertados.

- Según se desprende del artículo 122 de dicho Convenio Colectivo , la paga extraordinaria por antigüedad en la empresa no puede ser considerada un concepto retributivo, al condicionar su derecho a percibirla al compromiso de asumir su abono por parte de un tercero, en este caso, la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, que no forma parte de este Convenio Colectivo, al no participar en su negociación ni suscribir el mismo.

- De conformidad con el artículo 117 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros privados concertados se establecerá en los presupuestos de las Administraciones correspondientes. A efectos de distribución de la cuantía global de estos fondos, el importe del módulo económico por unidad escolar se fijará anualmente en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, en los de las Comunidades Autónomas. El importe del módulo de gastos variables, establecidos en los Presupuestos Generales del Estado, atiende el pago de conceptos de antigüedad del personal docente de los centros privados concertados, incluidas cuotas a la Seguridad Social, pago de las sustituciones del profesorado y los derivados de la función directiva docente y pago de las obligaciones derivadas del ejercicio de las garantías reconocidas a los representantes legales de los trabajadores.

La fijación de este módulo responde al criterio de promediar el crédito presupuestario disponible entre las distintas unidades escolares, de forma que ninguna se vea favorecida en detrimento de otras. En este sentido, los posibles saldos positivos que se generan a favor de una determinada unidad irán a paliar los déficits devengados de acuerdo con las circunstancias que concurran en cada unidad.

Habiéndose superado el módulo de gastos variables, una vez atendido el abono de los conceptos de antigüedad al personal docente y sustituciones, no existe disponibilidad presupuestaria suficiente para dar cobertura al abono de la paga extraordinaria por antigüedad en la empresa del profesorado incluido en la nómina de pago delegado de los centros privados concertados que se encuentren dentro del ámbito personal del XIV Convenio Colectivo general de los centros y servicios de atención a personas con discapacidad.'

Añadía la resolución que'Sin perjuicio de las obligaciones que al titular del centro, en su condición de empleador en la relación laboral, le puedan corresponder según lo dispuesto en los diferentes convenios colectivos de la enseñanza concertada, podrá formular reclamación previa en vía administrativa, según dispone el artículo 69 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social '.

IV.-Interpuso el actor reclamación administrativa previa frente a la anterior resolución de la Consejería el 5 de febrero de 2015, y acto de conciliación frente a la codemandada el 7 de enero de 2015, intentándose sin efecto el 23 de enero de 2015, por incomparecencia de la demandada.

V.- El COLEGIO DE EDUCACIÓN ESPECIAL VIRGEN DE LINAREJOS se encuentra incluido en el régimen de conciertos, en virtud del cual la Junta de Andalucía paga los salarios al personal docente del centro, mediante la forma de pago delegado y según expresamente lo determina la LO 2/2006 de 3 de Mayo, de Educación en su art. 117.5 : 'Los salarios del personal docente serán abonados por la Administración al profesorado como pago delegado y en nombre de la entidad titular del centro'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Urbano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por las partes recurridas. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formuló demanda solicitando por el concepto de paga extraordinaria por antigüedad al cumplir 25 años con fecha 24-10-2014, la condena de los demandados al pago de 12.614,2€ como consecuencia del devengo de una mensualidad por cada quinquenio cumplido, más el 10% de interés por mora.

2. La sentencia dictada en la instancia, partiendo del inmodificado dato de que los 25 años de antigüedad de la demandante, se produjo como mínimo en octubre del 2014, estima que el compromiso de pago ha perdido su vigencia, y desestima la demanda, al considerar en su consecuencia que la Consejería demandada no tiene obligación de pago, ni tampoco el Colegio codemandado en aplicación del artículo 122.6 del Convenio.

3. Por el demandante, se formula recurso de suplicación, sustentado en un sólo motivo destinado a la censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con igual suplica que la esgrimida en demanda, a la que se remite.

4. Dicho recurso ha sido expresamente impugnado por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía, y por la empresa APROMSI Colegio de Educación Especial.

SEGUNDO.- 1. En el motivo único se alega la vulneración por falta de aplicación de lo establecido en el artículo 29.1 , 29.1 y 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , así como la infracción del artículo 122. 2 del Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad , BOE de 9-10-2012, en relación con la Resolución de 30-12-2009 de la Secretaria General Técnica, por la que se establece el procedimiento para el pago de la paga extraordinaria por antigüedad, establecida en el V Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenida total o parcialmente con fondos públicos y en el Convenio Colectivo que resulte de aplicación a los Centros Privados Concertados Específicos de Educación Especial (BOJA de 5-02-2010) en relación con el Acuerdo de 24-10-2007 suscrito entre la Consejería de Educación, los Sindicatos y las Organizaciones Patronales y de Titulares de la enseñanza privada concertada, en su apartado séptimo, que regula el pago de la paga extraordinaria por antigüedad.

Se alega que para los centros de Enseñanza privada de educación especial, no se establece ningún periodo de vigencia para pagar dicha paga extraordinaria, según se desprende de la resolución de 30-12-2013 que viene a reflejar lo dispuesto en el acuerdo de 24-10-2007. Y como no distingue el articulo 122 del mencionado Convenio de Atención a Personas con discapacidad, junto con el principio 'por operario', concluye pidiendo la revocación de la sentencia de instancia y el abono de la indicada paga.

2. Esta Sala de Granada, ha reiterado que el acuerdo de fecha 24-10-2007 no estaba vigente, y por lo tanto, no existe compromiso de pago de la Consejería, y no cabe apreciar la infracción del mencionado artículo 122.2. del Convenio invocado.

3. La cuestión controvertida como le consta a las partes ya ha sido resuelta por esta Sala de Granada, en sentencias firmes de 15-01-2015 (Rec 2190/14 ); 16-04-2015 (Rec 146/15 ); 10-09-2015 (Rec 937/15 ), y de fecha 12-05-2016 (Rec 36/2016 ), lo que conlleva que por razones de seguridad y coherencia jurídica deba de darse la misma respuesta al recurrente, que la ya habida ante el mismo planteamiento.

Aquel Acuerdo 24 de octubre de 2007, que se invoca por el recurrente, estuvo vigente en los XII y XIII del Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, pero dejo de estarlo a partir del XIV, a la vista de 'la lectura del punto séptimo en sutotalidad' .

4. La ultima de las sentencias de esta Sala de Granada, decía:

'Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, maestra del Centro de Educación Especial Santa Teresa de Jesús de Granada, Colegio que regenta ASPROGRADES acogido al régimen de conciertos, en reclamación de la paga extraordinaria de antigüedad prevista en el art 122 del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad publicado en el BOE de 9 de octubre de 2012, se alzan en suplicación la mismas habiendo sido impugnado el recurso por la Consejería del ramo de la Junta de Andalucía.

El recurso se articula sólo por la vía de la censura jurídica, denunciándose en el primer motivo la infracción de la Sentencia de 27 de marzo de 2014 dictada por la Sala de lo Social de Málaga del TSJA, al entenderse que en contra de lo que se señala en la Sentencia de instancia la paga litigiosa tiene naturaleza salarial, no estando, limitada a su pago la Administración al no existir prueba en el expediente que determine que por unidad educativa se haya sobrepasado los limites del Capitulo I, puesto que estamos hablando de retribuciones salariales que han de ser asumidas con cargo al citado Capitulo y no por la partida de gastos variables.

En el segundo se denuncia el incumplimiento del Acuerdo de 24 de octubre de 2007, por el que la Junta de Andalucía se compromete al abono de la paga extraordinaria, al entender que en contra de lo que se afirma en la Sentencia recurrida la publicación del XIV Convenio Colectivo de Centros y Servicios a personas con discapacidad no supuso la finalización del Acuerdo citado puesto que posteriormente se publica la Resolución de 30 de diciembre de 2009, de la Secretaría General Técnica, por la que se establece el procedimiento de abono de los sucesivos ejercicios, no limitándola a un convenio concreto. Y porque el límite que establecen las citadas resoluciones no hace una vinculación expresa a un convenio colectivo concreto de centros concertados específicos de educación especial como es el caso del colegio en el que prestan sus servicios la actora, sino que simplemente el Acuerdo dispone que abonará la paga de antigüedad en virtud del convenio que resulte de aplicación siendo por lo tanto en el caso de los trabajadores de educación especial, lo definitivo, no la vigencia de un convenio colectivo determinado, sino que en el convenio de aplicación venga reconocida el derecho a la paga de antigüedad. Por lo tanto sostiene que se da el presupuesto del compromiso fehaciente de la administración educativa correspondiente que exige el art. 122.6 del del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad , lo que viene avalado por la interpretación literal del punto séptimo de dicho Acuerdo de 24 de octubre de 2007, siendo que la interpretación dada por la Magistrada de instancia la contradice, al no desprenderse de su tenor, en ningún modo una vinculación del abono de la paga de antigüedad a la vigencia de tal o cual convenio de centros específicos de educación especial.

En el tercer motivo se denuncia la infracción del art. 49.5 de la LODE (Ley Orgánica de Educación ) y del art. 34.1 del Real Decreto 18/12/85, de Conciertos Educativos ; en el cuarto la infracción del art. 117 de la Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo de educación en el aspecto de la limitación presupuestaria y en el quinto se denuncia la infracción del principio constitucional de no retroactividad y ello en base a que la decisión de no asumir el abono de la paga extraordinaria se adoptó el 11 de noviembre de 2013 y por lo tanto con posterioridad a la solicitud de la misma que se hizo el 23 de octubre de 2013 y a su devengo, siendo que hasta el 11 de noviembre de 2013 se habían venido abonando todas las reclamaciones que por pagas extraordinarias de antigüedad se habían venido produciendo.

Segundo.- Pues bien para el estudio de la censura jurídica que se hace en los motivos, conviene empezar precisando, que en la Sentencia de instancia se ha desestimado la demanda, no porque falten las condiciones o requisitos subjetivos de la actora para tener derecho a la paga extraordinaria de antigüedad, ni tampoco porque se haya dado la insuficiencia de dotación presupuestaria ex art. 117.3 b) de la LO 2/2006 de 3 de mayo de Educación, que podía haber dado a un aplazamiento del abono de la paga, pues en el relato de hechos probados no se recoge la misma, tratándose de un hecho impeditivo, pudiendo haber solicitado la Consejería demandada, a pesar de su absolución en la instancia, la introducción de los datos fácticos en orden a su prueba por la vía del art. 197.1 de la LRJS .Sino que la razón de la desestimación ha sido porque se entiende que no se da el presupuesto establecido en el art. 122.6 del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad publicado en el BOE de 9 de octubre de 2012, consistente en la existencia del compromiso fehaciente de la administración educativa correspondiente, al afirmarse que en relación con estos centros de educación especial, el Acuerdo de 24 de octubre de 2007 ha estado vigente durante la vigencia de los XII y XIII Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, pero que dejó de estarlo a partir del XIV. Pues bien la lectura de la totalidad del punto séptimo del Acuerdo de 24 de octubre de 2007, revela que en relación con el profesorado de centros privados concertados de educación especial, la vigencia temporal del Acuerdo que representa el compromiso fehaciente de la Consejería demandada, es la misma que la del profesorado de los demás centros concertados privados, esto es hasta la finalización de la vigencia del V Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, como el VI Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, no entró en vigor en relación con sus arts. 62 y 62 bis, reguladores de la paga extraordinaria por antigüedad en la empresa del personal docente en pago delegado, sino hasta el día de la publicación en el BOE de este convenio colectivo conforme a lo previsto en su art. 4, lo que aconteció el 17 de agosto de 2013, es lo visto que cuando se produce en septiembre de 2013 el devengo indiscutido y la reclamación de la paga extraordinaria por antigüedad por 25 años de la actora, el Acuerdo de 24 de octubre de 2007, debe entenderse que no seguía vigente. Ello ha de conducir necesariamente a la desestimación del recurso, al ser ajustada en el caso concreto la decisión de la Consejería demandada ratificada en instancia, al no existir ya el compromiso de la Consejería demandada y no haberse atacado en el recurso la absolución de ASPROGRADES a la vista de lo establecido en el inciso final del art. 122.6 del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad . Se sigue con ello igual criterio que el anteriormente establecido por esta Sala en Sentencias firmes de 15 de enero de 2015 y de 16 de abril de 2015 recaídas en los Recursos nº 2190/14 y 146/15 , acerca de reclamaciones sobre la paga litigiosa efectuadas por otros profesores de centros de educación especial concertados.'

Por los razonamientos expuestos, procede desestimar el presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Urbano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE JAÉN en fecha 26/01/2016 , en Autos núm. 107/2015, seguidos a instancia de Urbano , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y COLEGIO DE EDUCACIÓN ESPECIAL VIRGEN DE LINAREJOS (APROMSI), debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.