Sentencia Social Nº 224/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 98/2006 de 22 de Febrero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00224/2006

Rec. Núm. 98/06

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a veintidós de febrero de dos mil seis.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Amanda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Amanda , siendo demandado la empresa Trabajos y Suministros Integrados S.L., sobre despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en 22 de diciembre de 2.005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante viene prestando sus servicios para la demandada de conformidad con contrato de trabajo eventual por circunstancia de la producción desde el 4-7-03 hasta el 3-10-03 con prórroga hasta el 3-1-04, siendo desde esta última fecha indefinido, a cambio de un salario bruto diario de 76,83 € y con categoría profesional de gerente.

2º.- La demandante ha empleado durante la prestación de sus servicios un vehículo Ford Focus propiedad de la empresa.

3º.- El 13-6-05 nació el hijo de la demandante.

4º.- Se reconoció a la demandante licencia por maternidad desde el 13-6-05 hasta el 2-10-05.

5º.- La demandante disfrutó sus vacaciones desde el 3-10-05 hasta el 2-11-05.

6º.- El 13-10-05 la actora recibió esta carta: "Lamentamos comunicarle que la empresa ha decidido prescindir de sus servicios a partir del día 13 de octubre de 2.005. El motivo para adoptar esta decisión es haber constatado a lo largo del tiempo que Vd. Ha venido ejerciendo las tareas de gerente de la empresa, que no responde usted al perfil que la empresa necesita, no habiendo cumplido los objetivos que esperábamos de usted. No obstante lo anterior, como tal causa no puede ser acreditada, optamos por considerar el despido como improcedente, y le ofrecemos la indemnización que le corresponde según su antigüedad y salario a razón de 45 días que asciende a la cantidad de 9.025,43 €. Dicha cantidad la consignaremos judicialmente si usted se niega a recibirla. Con independencia de ello, le será abonada a usted la oportuna liquidación".

7º.- El 8-10-05 la demandada consignó en la oportuno cuenta bancaria la cantidad de 9.025,43 €, (indemnización por despido improcedente). Esta cantidad no ha sido cobrada por la actora.

8º.- El 8-11-05 se celebró acto de conciliación con reconocimiento de la improcedencia del despido y ofrecimiento de indemnización. El resultado fue de sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha resolución anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en solicitud de que se declare la nulidad del despido efectuado a la actora por la empresa demandada, en vez de ser considerado como despido improcedente.

Frente a este fallo interpone recurso la demandante mediante la formalización de tres motivos, el primero residenciado en el art. 191 apartado b) y los dos restantes en el apartado c) de la L.P.L .

A) En el primer motivo se solicita que en el hecho probado 1º se haga constar que el salario de la actora asciende a 83,83 euros diarios con prorrateo de pagas extras y no los 76,83 € que constan en la sentencia de instancia. La diferencia entre ambas cantidades viene dada porque la sentencia no ha estimado como salario en especie, por un importe cifrado en 7 € diarios, el hecho de que la actora tenía a su disposición y para su uso tanto profesional como laboral un vehículo Ford Focus, propiedad de la empresa (hecho probado 2º).

Considera como razonable la cantidad diaria de 7 euros como salario diario en especie.

La modificación solicitada no puede prosperar porque de conformidad con el artículo 191 b) de la L.P.L ., no hay cita de pruebas documental o pericial que avalen este dato salarial, sin que al efecto se practicase alguna prueba en este sentido.

Se desestima este apartado del motivo.

B) Igualmente se pretende la modificación del hecho 5º de los declarados probados, proponiendo la redacción alternativa siguiente:

"QUINTO A la demandante le fueron reconocidas vacaciones del 5 de octubre al 2 de noviembre de 2.005, disfrutando las mismas, solo hasta el 13 de octubre, al ser despedida en dicha fecha".

Basa la revisión en la carta de despido de fecha 13-10-05, que se transcribe en el ordinal sexto de la sentencia.

La Sala acepta la modificación propuesta porque no obstante evidenciarse que, si fue despedida la demandante con fecha 13-10-05, no pudo disfrutar de vacaciones desde el 3-10-2005 hasta el 2- 11-2005, ordinal 4º, los hechos redactados en la forma solicitada concreten con precisión en este aspecto el relato de los mismos.

Se estima este apartado del motivo.

SEGUNDO.- En el motivo segundo se alega la infracción por aplicación indebida del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores .

En el citado artículo se establece que se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan tanto el trabajo efectivo como los periodos de descanso, sin que el salario en especie pueda superar el 30%

de las percepciones salariales.

El hecho de que la empresa pusiera a disposición de la actora un vehículo de su propiedad, uso del vehículo que ha venido disfrutando tanto en los periodos de actividad como en los de descanso, solo puede considerarse como salario en especie.

Ello obliga a valorar como salario en especie el uso de dicho vehículo y al no existir oposición por parte de la empresa demandada en cuanto a la valoración que se ha hecho de 7 euros diarios, obliga a fijar como salario el que consta en la demanda de 83,83 y no el fijado en la Sentencia de 76,83 €.

La Sala si bien admite como razonable la argumentación, es obvio que la prosperidad del motivo descansa en la revisión fáctica del motivo anterior, lo que no ha tenido lugar, no habiéndose cuantificado el importe por el uso del vehículo, lo que obliga a desestimar el mismo.

TERCERO.- En el motivo correlativo a este fundamento de derecho alega la parte recurrente la aplicación indebida de lo establecido en el artículo 55.5 b) que hace la sentencia impugnada.

Para argumentar el motivo transcribe el artículo citado (55.5. b) del E.T . que establece que será nulo el despido de las trabajadoras embarazadas desde la fecha del inicio del embarazo hasta la del comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

En el caso presente la realidad de los hechos es la siguiente: la actora es una trabajadora con categoría profesional de gerente que con fecha 13 de junio de 2.005, como consecuencia de nacer su hijo se le reconoce licencia por maternidad del 13 de junio al 2 de octubre de 2.005. A continuación y sin que se reincorpore a la empresa se le reconoce por la misma el derecho al disfrute de sus vacaciones anuales del 3 de octubre al 2 de noviembre y estando disfrutando de las mismas, y sin haberse reincorporado a la empresa desde el nacimiento de su hijo recibe carta de despido con fecha 13 de octubre, rescindiendo la relación laboral con esa misma fecha, siendo la causa alegada " no responder al perfil que la empresa necesita y no haber cumplido los objetivos que esperábamos de Ud."

Procede la nulidad del despido puesto que al estar la actora en el período en que tiene derecho al permiso de lactancia no tiene sentido haberlo solicitado, al no haberse reincorporado a la empresa por estar de vacaciones.

Sin embargo la sentencia rechaza la demanda porque considera que para que el despido sea nulo es necesario encontrarse en una de estas dos situaciones a) disfrutando del permiso por lactancia del artículo 137.4 del E.T . o b) en el caso de que se haya comunicado a la empresa su intención de hacerlo mediante la oportuna solicitud, supuestos que no concurren en el presente litigio.

En apoyo del motivo cita criterios contenidos en sendas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid para venir a subrayar que si el despido se produce durante el período de lactancia, al margen de que se haya o no solicitado dicho permiso o se esté disfrutando del mismo, cuando éste se produce, debe ser declarado como despido nulo.

Estos criterios son los que se han de tener en cuenta para interpretar el artículo 55.5. b) que ha sido infringido.

Con estimación del motivo se pide que se declare la nulidad del despido acordado por la empresa demandada con las consecuencias legales.

CUARTO.- Para dar respuesta completa a los interrogantes y cuestión que se plantea en el motivo es necesario fijar lo que es doctrina constitucional, sobre la discriminación de la mujer por razón del embarazo y maternidad extensivo al permiso de lactancia.

El T.C. en sentencia nº 175/2005 de 4 de julio en su F.3. ha señalado: " hemos de comenzar recordando que el art. 14 CE , junto a la cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley con el que inicia su contenido, contiene la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación que representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artº 10.1 CE ( SSTC 128/1987, de 16 de julio (LA LEY JURIS. 855-TC/1987), FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre (LA LEY JURIS. 3617 -JF/OOOO), FJ 2; 145/1991, de 1 de julio (LA LEY JURIS. 1743-TC/1991), FJ 2; 17/2003, de 30 de enero (LA LEY JURIS. 793/2003), FJ 3 ). En este sentido, este Tribunal ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el artº 14 CE , como por ejemplo, la discriminación por razón de sexo (entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio (LA LEY JURIS. 855-TC/1987), FJ 6; 207/1987, de 22 de diciembre (LA LEY JURIS. 919- TC/1988), FJ 2; 145/1991, de 1 de julio (LA LEY JURIS. 1743-TC/1991), FJ 3; 147/1995, de 16 de octubre (LA LEY JURIS. 2607 TC/1995), FJ 2; 126/1997, de 3 de julio (LA LEY JURIS. 7891/1997), FJ 8 ).

Centrándonos en esta causa de discriminación, que es, precisamente, la que se aduce en la demanda de amparo, conviene recordar que su exclusión tiene razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer ( STC 166/1988, de 26 de septiembre JF/0000)".

En el fundamento 4, se establece la doctrina siguiente:

"También conviene traer a colación la doctrina de este Tribunal relativa a la inversión, de la carga de la prueba en casos como el presente en el que se alega que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado. En virtud de dicha inversión incumbe al autor de la medida la cara de probar que obedece a motivos razonables y ha sido ajena a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Sin embargo para que opere este desplazamiento de la carga probatoria no basta que el actor la tache de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato. Ahora bien, una vez producida esta prueba indiciaria, el demandado asume ya la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación--, sino la de acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. Por este motivo es exigible un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de la discriminación (por todas, STC 171/2003, de 29 de septiembre (LA LEY JURIS. 10317/2004), FJ 3)."

QUINTO.- Son hechos indiscutidos en el presente litigio a) que la actora tuvo un hijo con fecha 13-06-05; b) se le reconoció licencia por maternidad desde el 13 de junio de 2.005 hasta 2-10-05 y sin solución de continuidad comenzó a disfrutar sus vacaciones reglamentarias al día siguiente 3- 10-05 y c) cuando llevaba disfrutando 10 días de los 30 que le correspondían, recibió carta de despido, aceptando la empresa calificarle como despido improcedente, consignando en forma la cantidad correspondiente y reflejando como motivo que la despedida no respondía al perfil que la empresa necesitaba, no habiéndose cumplido los objetivos que se esperaban de ella.

A partir de la doctrina constitucional que se ha trascrito, es criterio de la Sala que la carta de despido encubre en realidad una conducta lesiva a los derechos fundamentales de la afectada y ello es así porque la demandante venía trabajando con categoría profesional de gerente desde el 4-07-03 (contrato eventual) y con fecha 3-01-2.004 pasó a fija de plantilla trascurriendo normalmente su vida laboral en la empresa, sin duda a satisfacción, no existe al menos cuestión alguna que haga presumir lo contrario y es cuando ha pasado más de un año y seis meses cuando tienen lugar los hechos que han quedado reflejados al principio del fundamento, concluyendo con el despido una vez que la actora había iniciado las vacaciones reglamentarias.

Esta realidad encubierta puede lesionar el derecho constitucional a la igualdad ( artículo 14 C.E .) y genera un indicio razonable de sospecha, apariencia o presunción de que se infringe ese derecho, por lo que ha de invertirse la carga de la prueba, correspondiendo a la empresa acreditar la falta de perfil para el trabajo que tiene la actora, lo que no ha hecho, ni se ha tratado de acreditar, así como la imputación de la carta de despido, cuando afirma que no se han cumplido los objetivos que se esperaban de la demandante, desconociéndose cuales son esos objetivos de rentabilidad.

De lo expuesto se deduce que la demandada no acreditó la existencia de causa alguna seria y real, que hubiera permitido destruir la apariencia discriminatoria creada y alcanzar la necesaria convicción de que su decisión había sido ajena a todo propósito atentativo del derecho fundamental, al no tener el despido por causa el derecho de lactancia de la recurrente.

El despido debe ser declarado nulo y de aplicación lo dispuesto en el artículo 55.5. y 6. del E.T .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Amanda contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social número Tres de los de Santander y Cantabria con fecha 22 de diciembre de 2.005(850/05 ), en virtud de demanda instada por la recurrente contra la empresa TRABAJOS Y SUMINISTROS INTEGRADOS S.L., en reclamación por despido y en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos la nulidad del despido de la actora con efectos desde el 13 de octubre de 2.005, con obligación la empresa a la readmisión de la citada trabajadora en iguales condiciones laborales a las que tenía con anterioridad al despido, con abono de los salario de tramitación hasta la efectiva readmisión, por importe de 76,83 euros diarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la cuenta nº 2410/0000/60/0098/06, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo. Igualmente, deberá consignar en la cuenta del Banco Banesto núm. 3874/000/66/0098/06, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 7001, la cantidad importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.