Sentencia Social Nº 224/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 961/2005 de 14 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00224/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2005 0101091, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000961 /2005

Materia: JUBILACION

Recurrente/s:

Recurrido/s: Fernando

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: nº: de BURGOS /

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 961/2005

Ponente Ilma. Sra. Dª. María Teresa Monasterio Pérez

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 224/2006

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María Teresa Monasterio Pérez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Villanueva

Magistrado

_________________ ______

En la ciudad de Burgos, a catorce de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de Suplicación número 961/2005, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria, en autos número 226/2005 , seguidos a instancia de DON Fernando, contra, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA, en reclamación sobre Pensión de Jubilación. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Teresa Monasterio Pérez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2.005 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando la demanda interpuesta por DON Fernando y revocando las resoluciones impugnadas de 15-3-05 y 13-4-05, debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone una pensión de jubilación del 100% de una base reguladora mensual de 1.807,64 euros en catorce pagas al año desde 4l 30-11-04, más las revalorizaciones y mejoras que correspondan. Absuelvo a la TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Fernando, D.N.I. NUM000, nacido el 29-9-40, ha estado afiliado al Régimen General de la Seguridad con el número NUM001 en su condición de trabajador por cuenta ajena.

SEGUNDO.- Mediante resolución del INSS de 30-11-04 se le reconoce una pensión de jubilación del 100% de una base reguladora mensual de 1.347,86 euros en catorce pagas al mes desde el 18- 10-04.

TERCERO.- Durante el periodo tenido en cuenta a los efectos del cálculo de la base reguladora el demandante prestó servicios para la ONCE como vendedor del cupón. De esta manera y hasta octubre del 2001 le fueron aplicados los topes máximos del Régimen Especial de Representantes de Comercio. En virtud de Sentencia del T.S. De 26-9-00 se declaró que la relación laboral que ligaba a los vendedores del cupón con la Once era ordinaria y no especial y ello determinó el cambio a partir de octubre del 2001.

CUARTO.- La ONCE empezó a cotizar como relación ordinaria a partir de octubre del 2001 aplicando los topes máximos del Régimen General.

QUINTO.- De tenerse en cuenta las nóminas salariales y con aplicación exclusiva de los topes máximos del Régimen General, al actor le correspondería una base reguladora de 1.807,64 euros mensuales en catorce pagas al año.

SEXTO.- Mediante escrito de 15-02-05 solicita que le sea calculada la pensión con arreglo a esta base reguladora. Esta petición es desestimada por resolución de 15-3-05. Presenta reclamación previa que es desestimada expresamente por resolución de 13-4-05. Interpone demanda para ante este Juzgado el 17-5-05.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado por don Fernando y la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE). Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formula el primer motivo del recurso interpuesto por el INSS, interesando se adicione al ordinal segundo el siguiente párrafo "siendo notificada esa Resolución en fecha 9-12-2004".

Procede acceder a la adición que se postula al quedar acreditado los extremos que se pretenden incluir de la documental en que se apoya obrante al folio 57.

Por el contrario no procede adicionar el segundo párrafo que propone, también para el ordinal segundo, por consistir en conclusiones y valoraciones que extrae el recurrente de la propia Resolución de los folios 4 a 6 y de los folios 47 a 52, y además por ser inoperante para la resolución del fondo de la cuestión planteada, pues lo discutido es si para fijar la base reguladora debe tenerse o no en cuenta las nóminas salariales y con aplicación exclusiva de los topes máximos del régimen General durante todo el periodo tenido en cuenta a los efectos del cálculo de la base reguladora o si hasta octubre de 2001 se le debían de aplicar los topes máximos del Régimen Especial de Representantes de comercio, y en su caso, el responsable del pago de la diferencia.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formulan los motivos segundo y tercero de los que se invoca infracción del art. 162 . 1 de la Ley General de Seguridad Social y art. 126. 2 del mismo texto legal en relación con los arts. 94, 95 y 96 de la Ley Articulada de 21.4.66 .

En primer lugar ha de destacarse que ni en la Resolución del INSS de 15-3-05 ni en la que resolvió la reclamación previa de 13-4-05, por dicho Instituto se efectuaron las alegaciones y manifestaciones vertidas en el acto del juicio y ahora reproducidas en el recurso de que por el demandante no se recurriera en su momento la Resolución del INSS de fecha 30-11-04, notificada el 9-12-04, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral dichas alegaciones no pueden ser examinadas.

Para la solución de este conflicto ha de seguirse la doctrina unificada del Tribunal Supremo Sala IV de 26 de septiembre de 2000, que declaró que la verdadera "naturaleza de la relación existente entre los vendedores del cupón pro ciegos y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no de representantes de comercio", y la de 7 de octubre de 2004 que indicó que "las cotizaciones a tener en cuenta respecto de las prestaciones devengadas por los vendedores del cupón pro ciegos habían de ser las correspondientes a la verdadera naturaleza jurídica de su relación laboral - trabajadores por cuenta ajena- y no a la de representantes de comercio", y a la corriente jurisprudencial nacida de sentencia de 8 de mayo de l997 , respecto a la responsabilidad empresarial por falta de cotización o infracotización en las prestaciones no derivadas de accidente de trabajo, seguida por las de 1 de febrero de 2000, 18 de septiembre de 2000, y l6 de enero de 200l.

Ante la ausencia de una normativa estatal que calificara la naturaleza jurídica de la relación existente entre los vendedores del cupón y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art 2.l f del ET , por parte de los primeros convenios colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores, y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la SS su anuencia con la cotización conforme el aludido Sistema Especial. A partir de la sentencia de 26 de septiembre de 2000 , las negociaciones del undécimo convenio colectivo de la ONCE acogieron ya la calificación otorgada al contrato por el Tribunal Supremo, y en la disposición final de dicho convenio se establece que a los efectos de esta nueva situación, se fijaría como fecha la de 1 de octubre de 200l. Y también que la TGSS dictó instrucciones en el sentido que desde la fecha indicada, la cotización de dichos trabajadores se llevaría conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General dentro del Grupo 5 de cotización.

Además se indicó en dicha sentencia, que pese a la diferencia de cuantía entre las cotizaciones ingresadas por la ONCE respecto de los vendedores del cupón, por consecuencia de la diferente calificación de la naturaleza jurídica de la relación laboral existente, la base reguladora de las prestaciones que a tales trabajadores, pudieran corresponderles era la correspondiente a las cotizaciones que hubieron de ser ingresadas conforme a la verdadera naturaleza jurídica de su relación laboral.

Por tanto asiste el derecho de la actora a la reclamación formulada y que dio origen a este procedimiento.

Ahora bien, es necesario determinar a quién corresponde la responsabilidad del pago. La doctrina unificada nacida a partir de sentencia de 6 de mayo de l997 , en lo referente a responsabilidad empresarial por falta de cotización o infracotización en situaciones no derivadas de accidente de trabajo, y seguida por distintas sentencias entre ellas la de STS de l6 de enero de 200l , establece el siguiente criterio:

a). La tradición jurídica interpretativa de la responsabilidad empresarial en el pago de cotizaciones, establecía como regla general que cuando se incumplían las normas en materia de afiliación, altas, bajas y cotización determinaría la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de prestaciones, previa fijación de los supuestos de imputación y de su alcance, y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva, a través del contenido de la Ley de l966, con el valor reglamentario que les dio la disposición transitoria 2 del Decreto l645/1972 de 23 de junio .

b). A partir del hecho que el art 94.2 b de aquella norma reglamentaria imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de cotizaciones, pero moderando la responsabilidad en determinados supuestos y previendo la posibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar reglamentariamente, pero nunca determinado, se construyó una doctrina que distinguía a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial entre descubiertos empresariales esporádicos o aquellos otros que por su trascendencia pudieran considerarse rupturistas, cuando de la voluntad empresarial se denotaba de forma nítida que tenía la intención de no cumplir. Dicho criterio ha sido completado con el de proporcionalidad de la responsabilidad, en casos de infracotización.

c) Este mismo criterio ha sido aplicado para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos de cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar la responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS en proporción de la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación.

d). La ponderación de la voluntariedad empresarial, cuando la prestación depende de la cobertura de un determinado periodo de carencia, fue contemplada en Sala General del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de mayo de l997 . A partir de la misma introduce un razonamiento nuevo, sobre criterios de legalidad constitucional al considerar que puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de cotizaciones constituye por una parte, una infracción grave sancionable administrativamente, da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos precedentes, se dijo que para no vulnerar el principio constitucional "non bis in idem", "la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del periodo de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa, y sanción indirecta por vía de una responsabilidad), que no se justifica en el marco de una relación de protección. Además se vulneraría el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones".

Como conclusión por ello, "la regla del número 2 de ese artículo sobre responsabilidad empresarial - antes citado -, por incumplimiento de las obligaciones de cotización, no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adecuadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad".

En relación al caso concreto ha de valorarse la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencias de 30 de abril de 2002, y 8 de octubre de 2003 , la jurisprudencia "no tiene carácter de norma jurídica y no constituye tan siquiera una verdadera fuente del ordenamiento jurídico, sino que únicamente complementa a éste (art l.6 del CC ), ya que la función constitucionalmente encomendada a los Tribunales es interpretar las normas, lo que significa que los pronunciamientos jurisprudenciales son declarativos, de tal suerte que el precepto que ha sido objeto de interpretación jurisprudencial no se ve en modo alguno modificado o alterado por la doctrina que lo interpreta, sino que el significado y alcance del precepto interpretado ha sido siempre el mismo desde que la norma legal o reglamentaria de la que aquél forma parte se promulgó y lo seguirá siendo hasta que no se derogue o modifique.

Por tanto, un cambio jurisprudencial no implica variación alguna en la norma aplicada.

Del relato fáctico se puede desprender que la empresa codemandada ONCE cotizó hasta el l de octubre de 200l, aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio.

Si a partir de unificación de doctrina, ( STS de 26 de septiembre de 2000 ) se procede a cotizar conforme a la naturaleza jurídica real de la relación laboral, trabajadores por cuenta ajena, y se lleva a cabo esta cotización por la ONCE de acuerdo con las directrices de la misma, y considerando que la referida sentencia, no tiene valor constitutivo y sí declarativo, es forzoso reconocer que en la conducta de la codemandada ONCE no se dan ninguno de los requisitos fácticos constitutivos de hecho base de las normas contenidas en los artículos l26 del vigente RGLGSS y 94 y ss del Texto Articulado de la LGSS 2l de abril de l966 , al no existir voluntad alguna de incumplimiento, total o parcial de la obligación de cotizar.

Consecuencia de lo razonado es la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria con fecha veintisiete de junio de dos mil cinco, en autos número 226/2005 , seguidos a instancia de DON Fernando, contra, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA, en reclamación sobre Pensión de Jubilación y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral , 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.