Sentencia Social Nº 224/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4620/2005 de 21 de Marzo de 2006

Encabezamiento

RSU 0004620/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00224/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0011152, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004620 /2005

Recurrente/s: ALSTOM TRANSPORTE SA

Recurrido/s: Camila , Jaime , Gabino , Braulio , ASTILLEROS ESPAÑOLES SA ,

APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES SA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID de DEMANDA 0000600

/2004

Sentencia número: 224/06 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintiuno de Marzo de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0004620 /2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. EUGENIO TEMES FUERTES, en nombre y representación de ALSTOM TRANSPORTE SA, contra la sentencia de fecha 23-09-04, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 030 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000600 /2004 , seguidos a instancia de ALSTOM TRANSPORTE SA frente a Camila , Jaime , Gabino , Braulio , ASTILLEROS ESPAÑOLES SA, APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por enfermedad profesional, recargo de prestaciones, fallecimiento del trabajador, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Gabino , nacido el 1-5-1942, prestó servicios desde 17-05-1956 en virtud de contrato inicial de aprendizaje, previa autorización de su padre, en los talleres de material ferroviario dela Cía. Euskalduna en Villaverde Bajo (doc. 5 de los causahabientes del trabajador), primero en el taller como chapista y posteriormente, desde 1965, en las oficinas sitas en el mismo lugar, en funciones de apgo de nóminas por cuyo motivo debía desplazarse diariamente entre uno y dos horas por el conetro para distintas gestiones, y permancción en el centro de Villacerde, hasta que a finales de los años noventa ( a raíz del cambio de domicilio social de las empresas, en 1997, según los acuerdos inscritos al registro y acreditados por nota simple informativa, igualmente a la documental de los herederos del trabajador) se desplazó el personal administrativo a Madrid, Pº de la Castellana (testimonio de los dos compañeros de trabajo que declararon en el acto de juicio, de los cuales la Srs. Guerrero, la telefonista, era más antigua y siguió al actor en toda su vida laboral).

SEGUNDO.- El actor, si bien prestó servicios sin solición de continuidad, según ratificó la testifical paracticada, pasó sucesivamente a ser alta en Seguridad Social (Informe de vida laboral unido como último de sus documentos por los herederso del trabajador), y desde luego sin que haya acreditado solución de continuidad laboral, antes al contrario existió total continuidad en la realción laboral, por las distintas empresas del grupo INI, posteriormente provatizadas, que han ostentado la titularidad de los talleres que fueron de Cía. Euskalduna:

-Astilleros Españoles SA desde 1-04-1965;

-Aplicaciones Técnicas Industriales (ATEINSA) desde 1-08-1973;

-GEC ALSTHOM TRANSPORTE SA (cuya denominación anterior era Mediterránea de Industrias del Fecrrocarril SA) desde 1-04-1994 (GEC ALSTHOM SA, entidad francesa, y matriz de la filial española de similar denominación, era el único socio de ATEINSA en diciembre 1995 (nota simple registral unida a la documental de los herederos del trabajador):

-ALSTON (así figura en la vida laboral, aunque en la información registral figura como ALSTOM) TRANSPORTE SA (resultado del cambio de denominación social de la anterior) desde 1-09-1998, hasta su prejubilación en 1-07-2000.

En concreto, GEC ALSTHOM TRANSPORTE SA (más tarde ALSTOM TRANSPORTE SA) comunicó la subrogación en las obligaciones de ATEINSA al INEM y a los Ministerios de Trabajo y Sanidad el 1-05-1994 (docs. 5 y ss. Pureba documental INSS). Las vicisitudes registraels correspondientes resultan de la información de tal naturaleza aportada por los codemandados en su documental con el nº 32 y ss)

TERCERO.- Al trabajador le fue diagnosticado en abril 2002 por el Hospital Universitario de Getafe un mesiotelioma epiteloide pleural maligno, de etiología asbestósica, según el informe del Instituto nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (doc. 4 de herederos), resultado de 5 o más años de exposición y 20 de período de latencia (ibeidem). Como consencuencia fue declarado en incapacidad permanente absoluta por Dictamn del Equipo de Valoración de Incapacidades el 25-6- 2002, y resolución del INSS de 21-08-2002, con derecho a la prestación correspondiente (f/31 prueba herederos).

CUARTO.- D. Gabino promovió expedeinte para la determinación de la falta de medidas de seguridad en escrito de 26-06-2002 (doc. 1 de los herederos delcitado), en el que posteriormente, a partir de marzo 2004 se personó la viuda D. Camila , a raíz del fallecimiento delcitado trabajador, lacual, como los hijos de ambos, han sido codemandados en el presente procedimiento.

QUINTO.- Se instruyó el oportuno procedimiento administrativo, cuyo expediente obra aportado en el acto de juicio por la representación del INSS y se da por íntegramente reproducido, en el que obra informe de la Inspección de Trabajo de 9-4-2003, por reprodudico igualmente en su intergridad, en el que señala que d. Gabino , el trabajador ahora fallecido, comenzó a prestar sercicios como Oficial 3ª chapista en los talleres de Vilaverde hasta 1963 que cumple servicio militar, reintegrándose después en 1965, ya en funciones administrativas, con distintas categorías (aux, admtvo., jefe admtvo...) y desde los años noventa en la oficina de Alstom Transpsorte que se trasladó al Paseo de la Castellana de Madrid. Deja constancia el Inspector de los reconocimientos médicos que se han hecho al Sr. Gabino en 19656, 1958, 1959 y 1965, al reingresar delservicio militar; y que los Servicios Médicos de Alstom certifican que al Sr. Gabino se le hicieron reconocimientos anuales hasta 1999. En Ateinsa se le practicaron reconocimientos en 18-11-1986 y 23-09-87, no constando reconocimientos posteriores (carilla sanitaria del trabajador, aportada con la documental de los causahabientes del mismo). Todos estos reconocimientos médicos fueron genéricos, ya que no consta que al actor se le hiciera reconocimiento alguno de carácter específico en realción con la asbestosis, pese a haberestado sometido a la exposición al amiaanto. Que en las oficinas donde últimamente prestaba servicios, en el plan de evaluación de riesgos,, no se contempla la asbestosis; y que todo parece indicar, a juicio de la Inspección, que la enfermdad se gestó en los primeros años de la prestación laboral del trabajador, si bien tuvo una latencia parolongada y una manifestación exterior tardía, seguida de una evolución extremadamente rápida.

SEXTO.- La empresa ALSTOM TRANSPORTE SA formuló alegaciones el 06-06-2003, oponiéndose a la aplicación del recargo. El 20 de octubre 2003 el Equipo de Valoración de Incapacidades declara la responsabilidad de la emprea al apreciar nexo causal entre la falta de medidas de seguridad e higiene y el siniestro acaecido, y fija en un 50% el procentaje de recargo aplicalbe a las prestaciones derivadas de éste último.

SEPTIMO.- En resolución de 19-01-2004, de modo análogo a lo resuleto en otros supuestos de trabajadores de los talleres Euskalduna-Atenisa de Villaverde como el cator, en resoluciones obrantes a los autos, confirmadas en algún caso por el orden jurisdiccional social ( STSJ Madrid 23-03-2000, rec. 4536/1999 ), se declara probada la exposición al amiante durante los años en que el trabajador D. Gabino prestó servicios en el taller como chapista, y que posteriormente pasó a oficinas así como la aparición súbita en fecha reciente de mesotelioma, y el fallecimiento del trabajador el 23-10-2002; señalando que, aunque en los últimos años se practicaron reconocimientos médicos, la génesis de la enfermedad profesional derivada de la exposición al amianto, contemplado en el D. 2414/1961, de 30 de noviembre, en relación con el D. 796/1961, de 13 de abril desde 1961 por tanto derivada la exposición y contacto en el amianto, como factor de riesgo, sin que se adoptaran las medidas necesarias para reducir o minorar la exposición y sus efectos; que, a estos efectos, eldebe de prevención se establce ya en la Ordenaza Gneral de Seguridad e Higiene en el trabajo, art. 7 viggente ya en el proceso de génesis del riesgo, con independencia de su formulación poserior más completa y detallada en el Estatuto de los Trabajadores y sobre todo en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Encuanto a las alegaciones empresariales sobre la prestación de servicios a diferentes empresas, la resolución indica que el actor en todo momento prestó servicios en el mismo centro de trabajo hasta su traslado a oficinas en el período final, por lo que existió subrogación de empresas en los derechos y obligaciones en materai de Seguridad Social.

OCTAVO.- Interpuesta reclamación administrativa preva por la emprea, fue desestimada por resolución, unida igualmente al expediente y a la propia demanda, de 22-04-2004.

NOVENO.- En la empresa, dedicada a la construcción y freparación de material ferroviario, y en la que se utilizaba de modo sistemático y generalizado el amianto como elemento aislante, no consta que se llevaran a cabo mediciones de las concentraciones de amianto en el ambiente, ni se adoptaron medidas de seguridad específicas frente a la expsición a dicho producto; los trabajadores se llevaban la ropa de trabajo a lavar a su domicilio, exepto el mono y las botas; la empresa no se inscribió a partir de 1984 en el registro de empresas que utilizan amianto (todo ello consta como hecho probado 4º S.J. Social 5-6-1999, ratifidaca por STSJ Madrid 23-3-2000, unidas a la documental de los codemandados).

El trabajador fallecido D. Gabino estuvo en contacto directo y durante toda su jornada laboral desde su ingreso en 1956 en la empresa hasta 1965; siendo su función la de chapista en la construcción y reparación de material ferroviario en cuiyos aislamientos se usaba de modo generalizado y sistemático el amianto (declaración testigos). Después aunque pasó a oficinas continuaba deambulando diariamente por el taller por su trabajo, y además las oficinas estaban en el mismo lugar y, con análoga atmósfera que el taller mismo (declaración testigos).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por ASTILLEROS ESPAÑOLES SA a la que se absuelve en la instancia; y desestimando en su totalidad la demanda interpuesta por ALSTOM TRANSPORTE SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), herederos de D. Gabino , ASTILLEROS ESPAÑOLES SA, APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES SA (ATEINSA), y confirmando íntegramente las resoluciones administrativas recurridas, declaro la existencia de responsabilidad de la emprsa ALSTOM TRANSPORTE S.A. por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional declarada a D. Gabino , y la procedencia de incrementar las prestaciones de seguridad social derivadas de dicha enfermedad profesional y del fallecimiento del actor a consecuencia de la misma en el cincuenta por ciento.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30-09-05, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22-12-05 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza la empresa demandante en Suplicación y formula seis motivos con amparo el primero en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el c) los restantes.

En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado segundo de modo que diga:

"D. Gabino prestó servicios sin solución de continuidad en las siguientes empresas:

1º) Compañía Euskalduna de Construcción y Reparación de Buques, S.A., en dos períodos: desde el 17-05-1956 hasta el 07-03-1964 y desde el 08-02-1965 hasta el 31-03-1965.

2º) Astilleros Españoles, S.A., desde el 01-04-1965 hasta el 31-07-1973.

3º) Aplicaciones Técnicas Industriales, S.A., desde el 01-08-1973 hasta el 31-03-1994.

4º) Alstom Transporte, S.A., (antes denominada Gec Alsthom Transporte, S.A.) desde el 01-04- 1994 hasta el 30-06-2000.

En Diciembre de 1995, la empresa francesa Gec Alsthom, S.A., matriz de Gec Alsthom Transporte, S.A., era el único socio de Aplicaciones Técnicas Industriales S.A".

El motivo y tan sólo sustituyendo "el actor" que por, sin duda, errata se dice en el texto original, por "D. Gabino ", ha de prosperar aquí, aunque tal extremo era susceptible de aclaración, mas el resto lo desestimamos no ya sólo por existir contradicción entre su inicio y el apartado 1º, pues la continuidad, en principio dicha, se rompe después, sino también porque el juzgador por la testifical practicada conluye con una prestación de servicios ininterrumpida que, desde luego, la vida laboral del trabajador no desvirtúa, y, por lo demás, recoge el "iter" de éste y de las empresas sucesivas, como reflejo fiel del contenido de los documentos que cita, y si, como se afirma como justificante de lo interesado, su repercusión en el "fallo" en cuanto a quién sea el empresario infractor tal tema lo trataremos en sede jurídica.

SEGUNDO: En el correlativo del recurso se denuncia vulneración de lo dispuesto en el artículo 14.1 de la Orden de 18 de enero de 1996, en relación con el Real Decreto 286/2003 , al estimar, en síntesis que debe declararse "la caducidad de la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS sin entrar a analizar la cuestión relativa a la procedencia o improcedencia del recargo de prestaciones", revocando, así, la sentencia combatida.

El tema de la caducidad del expediente ha sido abordado y resuelto por esta Sala en ya numerosas ocasiones, y no habiendo razón para cambiar de criterio, y desestimando el motivo transcribimos lo dicho -ad exemplum- en nuestra sentencia de 22-11-04 que dice: "Se ha de precisar que el recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo regulado en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social consiste en una institución propia y específica de la normativa de seguridad social no subsumible en otras figuras jurídicas afines, su naturaleza jurídica es mixta, al tener un doble carácter resarcitorio que reconoce a favor del trabajador afectado por el accidente el derecho al incremento de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente y punitivo o sancionador.

Parece anómalo que el recargo sea percibido por el trabajador beneficiario dada su naturaleza sancionadora, porque, en efecto el recargo surge de fuente diversa a la de la prestación de seguridad social -infracción administrativa- y origina responsabilidad distinta. Sin embargo una consideración de política social al ser directamente perjudicado el beneficiario por la infracción permite asignar el recargo al trabajador accidentado.

En consecuencia, no es una sanción administrativa en sentido estricto y no le es de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador contenida en los capítulos III, IV y VI del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracción de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

El procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se rige por sus normas específicas contenidas en el capítulo V del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , por el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio y la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 .

...Conforme a lo previsto en el art. 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la Administración está obligada a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados, así como en los procedimientos iniciados de oficio cuya instrucción y resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado, disponiendo el apartado 2 de dicho artículo que el plazo máximo para resolver las solicitudes, que se formalizan por los interesados será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso y que cuando la norma de procedimiento no fije plazos, el plazo máximo será de tres meses.

En el caso que nos ocupa, La Orden de 18 de enero de 1996, en cuyo artículo 16 atribuye a los Directores Provinciales del INSS la competencia para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene de acuerdo con lo previsto en el art. 123 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y determinar el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas, establece en su art. 14 que el plazo máximo previsto para resolver el procedimiento regulado en dicha Oren será de 135 días computables desde la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, o desde la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del INSS competentes en los demás casos, pudiendo acordarse una ampliación del plazo de conformidad con el art. 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , cuando el número de solicitudes o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior.

El referido artículo 42.2 establece que la ampliación de los plazos a que se refiere el mismo, no podrá ser superior al plazo inicialmente establecido en la tramitación del procedimiento.

Por otro lado, el art. 14.3 de la Orden de 18 de enero de 1996, establece que, cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado, la resolución podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del TRLPL , sin perjuicio de la obligación de resolver.

En el caso de autos, debe llegarse a la conclusión de que el trabajador, pudo presentar demanda ante los Juzgados de lo Social, previa interposición de la reclamación previa a que se refiere el art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , una vez transcurrido el plazo máximo mencionado, para que se le reconociera el incremento derivado del recargo entendiendo desestimada su solicitud en vía administrativa.

Sin embargo, el hecho de que no formulara tal reclamación previa y la demanda subsiguiente, no invalida la Resolución dictada posteriormente en el expediente administrativo como consecuencia de la caducidad del mismo tal y como se argumenta por la parte demandante.

La Resolución debe surtir plenos efectos, insistimos, por cuanto el art. 57.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , disponde que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo se presumirán válidos y produciran efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa", regulándose la nulidad o anulabilidad de los mismos en los siguientes términos referidos al tema que nos ocupa: art. 62: Nulidad de pleno derecho.

I. Los actos de las Asministraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

...e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. "artículo 63: Anulabilidad:

Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3- La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellos sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

En el caso de autos, no se impugna una Resolución en la que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establedico para dictarla, ni de las normas a que se refiere el art. 62.1 e) de la referidad Ley , o en la que la naturaleza del término o plazo a que estaba sometida imponga su anulabilidad, máxime cuando la demora en su dictado no dio lugar a la indefensión a la empresa ahora demandante, sin que proceda la declaración de caducidad del expediente administrativo, por su Resolución tardía, ya que el transcurso del plazo previsto para resolver el expediente administrativo, sólo puede producir la consecuencia de dejar expedita la vía judicial y no la pretendida de entender caducado el plazo para resolver pues es clara la aplicación de la LPL por remisión expresa de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/92 , cuando se trata de la impugnación de los actos de la Seguridad Social y desempleo en los términos previstos en el art. 2 de la LPL , por lo que debe considerarse válida y eficaz, sin perjuicio de la valoración que de la misma quepa hacer, y de que, en definitiva, si se impugna por la empresa, merezca o no ser confirmada en cuanto a la responsabilidad empresarial que declara".

TERCERO: A continuación se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 en relación con el artículo 2.4 2º del Real Decreto 1300/1995 , al no haberse convocado "a un experto en seguridad e higiene en el trabajo, propuesto por el órgano competente del Estado o de la respectiva Comunidad Autónoma" para formar parte del EVI, al no haber existido "actuaciones previas"; esto es actuaciones practicadas antes de la instrucción del procedimiento, con ocasión de la enfermedad padecida o del accidiente sufrido por el trabajador beneficiario de las prestaciones objeto de recargo.

El motivo, de contenido formal y con ello de repercusión estrictamente dilatoria, ha de fracasar, pues, de un lado, en la resolución que contestó la reclamación previa y la sentencia impugnada contestan y asumimos lo en ellas dicho al respecto, y aunque el informe de la Inspección de Trabajo no satisfaciera las exigencias legales denunicadas, quizás no sea ocioso dejar patente que con anterioridad ya se siguió expediente de invalidez permanente y en él quedó patente y no discutido que la contingencia de la que derivaba la incapacidad permanente absoluta de la que el Sr. Jaime fue declarado afecto por resolución de la Dirección Provincial del INSS DE 21-08-2002, era la de enfermedad profesional según informe del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, dato quizás no determinante pero sí revelador de una actuación administrativa; en que se analizó la concurrencia o no de la mentada enfermedad y de su naturaleza; y en fin, y como señala la impugnante con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 14-10-2003 que analiza las posibles consecuencias del no exacto cumplimiento de actos de trámite en el expediente administrativo, es en el plenario donde pueden y deben resolverse cuestiones no esenciales, evitando retraso innecesario para la resolución de fondo; y si el acto hoy en cuestión fuera no de trámite sino de los denominados cualificados y mereciera impugnación directa, tal no se llevó a cabo, y, como arriba apuntábamos, se le dio respuesta por la Administración.

CUARTO: En el correlativo del recurso se denuncia la infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 24 y 25 de la Constitución , ya que, argumenta al desarrollarlo, dado el carácter sancionador del recargo por falta de medidas de seguridad ha de interpretarse de modo restrictivo y sólo puede imponerse cuando se acredite una infracción normativa concreta en materia de medidas de seguridad, sin que pueda fundamentarse en vulneración de precepto que imponga obligaciones genéricas, y, además, se condiciona tal recargo a la indiscutible prueba del oportuno nexo de causalidad entre la infracción y la enfermedad profesional; y en el supuesto enjuiciado ni en el dictamen-propuesta del EVI, ni en el de la Inspección de Trabajo, ni en la resolución del INSS, ni en la sentencia aquí combatida se fija precepto concreto incumplido por la empresa, y aún entendiendo que el juzgador "a quo" estima como base de su decisión que no se realizaron los reconocimientos médicos oportunos, sí que, y como dice el Inspector de Trabajo, se llevaron a cabo aquéllos, y si el contacto directo con amianto se produjo entre los años 1956 a 1965 y consta documentalmente la realización de reconocimientos médicos al Sr. Jaime en 1956, 1958, 1959 y 1965, puede presumirse que se hacían anualmente aunque no se tenga constancia documental de todos ellos, dado que han transcurrido más de cuarenta años desde entonces y diversas empleadoras; por lo que entiende que no ha habido infracción alguna. Por otra parte, continúa y en cuanto a la relación de causalidad antedicha y requerida, que para que exista es necesario que conste incumplida una determinada disposición que de haber sido respetada por la empresa, habría evitado la enfermedad, y sí aquélla no ha quedado especificada es imposible establecer dicha relación causal, ello aparte que si los conocimientos científicos y médicos de la época en que tuvo lugar el contacto con el amianto no permitían detectar o prevenir la enfermedad mediante los reconocimientos médicos hechos y que la primera norma que estableció medidas concretas para trabajos de manipulación de amianto es la Orden de 21 de Julio de 1982 y, por lo tanto y por razón temporal, no es aplicable aquí y con cita de diversas sentencias de distintos TT.SS.JJ., considera que debe acogerse el motivo.

El motivo ha de decaer al no incurrir las infracciones denunciadas, ya que, y a diferencia de lo que la recurrente alega, el juzgador "a quo" realiza un exhaustivo análisis al respecto en los fundamentos quinto y séptimo que esta Sala asume íntegramente, debiendo desde luego ponerlo en conexión con los ordinales noveno y quinto de probados; y así y en resumen resulta que si bien el Sr. Jaime estuvo en contacto directo y durante toda la jornada laboral desde 1956 a 1965, después y aunque fue destinado a oficinas continuó el contacto al deambular por razón de su trabajo por el taller y principalmente porque las oficinas estaban en el mismo lugar y con análoga atmósfera que el taller mismo, y ni se hicieron reconocimientos específicos con relación al riesgo originado por el amianto, ni se han llevado a cabo mediciones de las concentraciones de amianto en el ambiente, ni siguiera en el plan de evaluación de riesgos en oficinas se contempla la asbestosis, todo lo cual ha supuesto un total olvido del peligro y con ello la no adopción de medida alguna tendente a evitarlo o, al menos, reducir sus efectos nocivos, y ello no obstante contemplarse la asbestosis como enfermedad profesional ya en 1961 y establecerse el deber de prevención en la ya añeja Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

QUINTO: A continuación se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , por entender en síntesis y tras un largo razonamiento y cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo que resulta imposible imponer recargo alguno a Alstom Transporte, S.A., al carecer de la condición de "empresario infractor".

El tema ahora suscitado ha sido abordado por esta Sala en nuestra sentencia de 15-11-2004 (Recurso 1857/04 ) y en relación con la aquí recurrente y recurrida en el procedimiento anterior, siendo la solución dada contraria a la hoy sustentada; y el criterio antes sostenido lo hemos de mantener ahora al no existir razón para su cambio, por lo que recordando que la adquisición de la empresa por la recurrente en uno y otro supuesto se ha llevado a cabo después de la exposición directa al amianto y tras señalar que el hecho causante se había constituido antes de la transmisión, aunque su efecto se declarara después, al ser la constitución y no la declaración lo determinante a estos efectos, transcribimos lo dicho en el anterior procedimiento:

..."La causa de la causa es causa del mal causada, reza un clásico principio de derecho y es evidente que la enfermedad es elemento sine qua non y por lo tanto esencial del nacimiento del derecho prestacional. Más aún la causa de la prestación de recargo tiene un tempus menon que la causa de la prestación de invalidez y desde luego estaba transcurrido con anterioridad a la cesión por venta de la empresa.

Pero el concepto de "empresario infractor" como un concepto congelado en el tiempo y no susceptible de transmisión [y recordemos que esto era lo mantenido en la sentencia entonces recurrida] tampoco lo asumimos. En primer lugar la solidaridad implica una garantía y por lo tanto una ampliación crediticia y no una sustitución del acreedor.

Por tanto hace al adquiriente "también" responsable sin exonerar al anterior. Pero en segundo lugar el empresario infractor, cuando es una persona jurídica supone una OBLIGATIO PROPER REM en cuanto la responsabilidad la determina la titularidad de la empresa en cuanto es ésta, en principio, el campo de actuación del deber de seguridad. Y no puede ser de otra manera en cuanto de otro modo la cesión de empresa, si el empresario es una persona jurídica, supondría la desaparición de la obligación en cuanto es la unidad patrimonial productiva el único activo sobre el que puede exigirse como consecuencia de la prohibición legal de aseguramiento. Por tanto al existir una continuidad de la personalidad emprearial no hay discontinuidad en la situación de empresario infractor que la ley contrasta sólo con el resto de las empresas ajenas a la infracción pero no con la diversidad en la titularidad de la propia empresa.

Tesis la indicada plenamente trasladable al supuesto que nos ocupa en el que la única y mínima diferencia, en todo caso, irrelevante, es la existencia de varias entidades desde el comienzo al fin de la relación laboral, por lo que, como decíamos, el motivo ha de fracasar.

SEXTO: Por último, y con carácter subsidiario a los anteriores, se denuncia la vulneración del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto que, estima en síntesis, que el porcentaje del recargo impuesto carece de fundamento o no se justifica en la falta, debiendo reducirse al mínimo del 30%.

También este motivo, planteado en cuanto al importe en el procedimiento a que en el anterior hacíamos referencia, ha de decaer, puesto que, de un lado el juzgador "a quo" razona la causa de mantener el fijado en la resolución del INSS; por otra parte, ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que se adoptaron en su momento todas o algunas de las medidas pertinentes para evitar o paliar el riesgo objetivo que el amianto conlleva; y, en fin, y como decíamos más arriba, lo aquí acreditado ha sido un olvido, por no llamar desprecio o menosprecio, del carácter nocivo del antedicho mineral y de su incidencia negativa en la salud de quienes han estado en contacto con el mismo, que justifica sobradamente el máximo legal fijado en cuanto al incremento de prestaciones.

El rechazo del recurso comporta la condena en costas de la recurrente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el letrado DON EUGENIO TEMES FUERTES, en nombre y representación de ALSTOM TRANSPORTE, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº30 de los de Madrid de fecha 23-09-04, autos nº600/04 , seguidos a instancia de ALSTOM TRANSPORTE S.A., contra Camila , Jaime , Gabino , Braulio , ASTILLEROS ESPAÑOLES SA, APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, sobre enfermedad profesional, recargo de prestaciones, fallecimiento del trabajador y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Con abono por la parte recurrente al letrado que ha impugnado su recurso de la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4620/05 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.