Sentencia Social Nº 224/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 612/2011 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00224/2012

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 44 4 2010 0004674

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000612 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000644 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de MURCIA

Recurrente/s:Gema

Abogado/a:ISABEL MARIA PEÑALVER GOMEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS, MUTUA IBERMUTUAMUR , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO MURCIANODE SALUD

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, Mª DEL MAR CALABRIA PEREZ , LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a dos de abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Gema , contra la sentencia número 0661/2010 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 21 de diciembre , dictada en proceso número 0644/2010, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Gema frente a MUTUA IBERMUTUAMUR; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- Dª Gema , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social como consecuencia de sus servicios prestados como enfermera (DUE), teniendo dicha empresa cubiertas las contingencias profesionales, y la de Riesgo por lactancia y embarazo, con la MUTUA IBERMUTUAMUR. SEGUNDO.- La actora dio a luz un hijo el 14-10-09, iniciando el descanso por maternidad desde esa fecha con fecha de finalización el día 02-02-10, y alimentando mediante lactancia natural a su hijo. TERCERO.- La actora viene desempeñando sus servicios en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Rafael Mendez de Lorca. CUARTO.- La actora presentó en fecha 14- 12-09 al Director Gerente del Hospital en el que presta servicios, formulario escrito sobre 'Solicitud de inicio de expediente destinado a la adaptación de las condiciones de trabajo y reubicación de las madres lactantes de hijos menores de 9 meses, cuyo desempeño en el trabajo puede afectar de forma negativa al estado de salud o al de su hijo y la tramitación de la situación de Riesgo durante la lactancia natural', indicando en su solicitud que era madre de hijo menor de 9 meses nacido el 14-10-09 y tras la argumentación jurídica contenida en el mismo ( art. 135 de la LGSS y art. 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), y aludiendo como circunstancia particular que podía influir negativamente a su estado de salud ó al de su hijo: Baja por riesgos por lactancia. QUINTO.- La citada solicitud de la actora fue remitida a IBERMUTUAMUR y tuvo entrada el 15-01- 2010. A la misma se acompañó:

1) Una DECLARACION DE LA EMPRESA sobre situación de Riesgos durante la lactancia, en la que tras indicar la categoría de la trabajadora, se remitía a Informe Médico y Técnico sobre situación de Riesgo laboral durante la lactancia, elaborado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales sobre el Riesgo específico.

2) OTRA DECLARACION de que no era posible reubicarla a ningún otro puesto en el Hospital compatible con su estado.

3) INFORME TECNICO SOBRE SITUACION DE RIESGO LABORAL DURANTE LA LACTANCIA Riesgo laboral durante la lactancia elaborado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales en fecha 23-12-09 en el que se hacía referencia en su apartado 1) a las actividades realizadas ó propias del puesto de trabajo de la actora, a sus funciones y las condiciones de su puesto de trabajo (relevo oral en cada turno, aplicación tratamiento médico y cuidados de enfermería según lo planificado, comprobación pautas de medicación, cuidados generales, alarmas del monitor y parámetros y alarmas del respirador, control y registro de constantes vitales según tratamiento médico y criterio de enfermería., colaboración con el médico para procedimientos diagnósticos y terapéuticos, actuación en cualquier situación de urgencias en la unidad, cumplimentación gráfica horaria, plan de cuidados y evolutivo, atender demandas tanto del paciente como de la familia, control de tolerancia, apetito y tipo de dite, movilización de pacientes, realización higiene oral y corporal completa. Cuidados vía venosa según protocolo de la unidad, cambio de equipo de llaves de tres pasos y cambio de equipo de perfusión, cuidados drenajes-eliminación y asistir y colaborar en todas las actividades que precisan el empleo de radio fluoroscopia continúa), al régimen de trabajo a turnos (dos mañanas, dos tardes y dos noches, seguidos de 4 días libres) y a los EPI's utilizados, y en el apartado 2) a las características del puesto que pueden influir en el desarrollo normal de lactancia natural, clasificando los riesgos en relación a las condiciones de trabajo en:

1.- AGENTES, PROCEDIMIENTOS Y CONDICIONES DEL PUESTO DE TRABAJO A LOS QUE NO PODIA HABER RIESGO DE EXPOSICION DE TRABAJADORES EN PERIODO DE LACTANCIA NATUAL O DEL DIÑO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL:

A)-.AGENTES:

-. AGENTES FÍSICOS:

a) RADIACIONES IONIZANTES: Categoría exposición B. NOTA: Desde el momento en que una mujer informa que se encuentra en periodo de lactancia no se le asignan trabajos que puedan suponer un riesgo significativo de contaminación radiactiva.

2.- AGENTES, PROCEDIMIENTOS Y CONDICIONES DEL PUESTO DE TRABAJO QUE PUEDEN INFLUIR NEGATIVAMENTE EN LA SALUD DE LAS TRABJADORAS EN PERIODO DE LACTANCIA NATURAL O DEL NIÑO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL:

A)-. AGENTES:

-. QUÍMICOS: CITOSTÁTICOS. NIVEL DE RIESGO 2 EXPOSICIÓN BAJA: Personal de apoyo y de administración de fármacos citostáticos precargados de manera ocasional.

-. CONDICIONES DEL PUESTO: Turnicidad de manera habitual o rotatoria.

-. RIESGOS BIOLOGICOS: Agentes Biológicos de los grupos 2, 3 y 4, según clasificación del RD 664/1997 siempre que no estén incluidos en el listado de agentes biológicos a los que no podrá haber riesgo de exposición (Guías ANMAT, AEMMT). se adopten las precauciones generales destinadas a todos los trabajadores.

NIVEL DE RIESGO 3 EXPOSICIÓN Alta por actividad asistencial (enfermera de cuidados intensivos).

2)-.INFORME MÉDICO ELABORADO POR ESPECIALISTA EN MEDICIA DEL TRABAJO DEL SERVICIO DE PREVENCION en fecha 23-12-09 en el que se indican:

1.- OBSERVACIONES MÉDICAS DE INTERES: Trabajadora en periodo de lactancia natural de hijo de 2 meses. Enfermera. Unidad de cuidados intensivos en Hospital Rafael Méndez, estableciendo con arreglo a las condiciones de su puesto y a la información obtenida las limitaciones y recomendaciones en su puesto de trabajo.

2.- Agentes y condiciones de trabajo a los cualesNOPODRA HABER RIESGO de exposición por parte de trabajadores en periodo de lactancia natural:

º RADIACIONES IONIZANTES: Categoría exposición B. Debe ser eximida de tareas de colaboración en colocación de marcapasos y otras en que se use copias como medida de precaución si es posible.

3.-RECOMENDACIONES ante agentes o condiciones del puesto de trabajo que pueden influir negativamente en la lactancia materna.

Se recomienda Realización de pausas durante la jornada para lactancia materna o la extracción de leche para la posterior utilización (20 min. mínimo), en lugar adecuado, con intimidad, en asiento cómodo reclinable (RD 486/1997), condiciones higiénicas adecuadas.

º CARGA DE TRABAJO: Se recomienda no sobrepasar los turnos de 8 horas y establecer los periodos de descanso, y no realizar trabajo nocturno de forma habitual o rotatoria.

º RIESGO BIOLOGICOS. Nivel de Riesgo 3: EXPOSICIÓN ALTA: Trabajadores de actividad asistencial con menor control del riesgo y/o que inevitable y conscientemente están expuestas a agentes biológicos: ENFERMERA DE CUIDADOS INTENSIVOS. indicando como recomendación si la actividad laboral implica contacto directo con materiales infecciosos, tener gran cuidado para evitar contaminación de la piel y de la ropa, tanto para prevenir la mastitis como infecciones del recién nacido. Para ello, se deben seguir con especial cuidado las medidas de protección estándar (sin recomendar ninguna medida de protección adicional).

º RIESGOS QUÍMICOS: Se recomienda evitar contacto con:

º CITOSTÁTICOS.

º NIVEL DE RIESGO 2- EXPOSICIÓN BAJA: Personal de apoyo y de administración de fármacos citostáticos precargados de manera ocasional. No se recomienda adoptar ninguna medida adicional de protección, aparte del seguimiento de los métodos de trabajo adecuados y del uso de equipos de protección Individual.

Dado que esta tarea en UCI en muy baja, se recomienda ADECUAR (NO REALIZAR) DICHA TAREA AL PERSONAL LACTANTE COMO MEDIDA DE SEGURIDAD ADICIONAL.

QUINTO.- En fecha 2-2-10 se emite Certificado por el Supervisor médico del Centro de Gestión de IBERMUTUAMUR, Especialista en Medicina del Trabajo, en el que se indica que de la documentación aportada por la trabajadora no se puede deducir que los trabajos indicados puedan influir negativamente en la salud de la madre trabajadora ó de su hijo. La actora presenta reclamación previa ante la Mutua el 18-3-10 y en fecha 29-3-10 se emite nueva Certificación por la que ratifica la anterior. SEXTO.- Los riesgos citados en ambos informes del Servicio de Prevención son genéricos al puesto de cualquier sanitario que preste Servicios en Cuidados intensivos, emitiéndose en fecha 3-6-10 por la misma especialista en medicina del trabajo del servicio de prevención, que emitió el Informe médico en fecha 23-12-09, un Informe aclaratorio al anterior en el que se aclara que en el informe SE RECOMIENDA que la trabajadora no participe en las tareas de colocación de marcapasos u otras, puesto que dichas actividades en UCI son excepcionales. Estas actividades no suponen riesgos de contaminación radiactiva, y concluye que 'LA TRABAJADORA LACTANTE NO TIENE LIMITACIONES EN SU PUESTO DE TRABAJO, Y ES APTA CON RECOMENDACIONES PARA EL DESEMPÑEO DEL PUESTO DE TRABAJO'. No consta que exista un especial riesgo ni en cuanto a la carga de trabajo y en cuanto a la exposición a agentes biológicos, potencialmente podrías ser de los grupos 2, 3 y 4 por exposición a agentes víricos portados por los pacientes, si bien existen medidas de profilaxis de precaución Universal contra los riesgos biológicos y tratamiento eficaces. De los riesgos citados en ambos informes (Técnico y Médico) que vienen a ser en su mayor parte, los genéricos al puesto de ATS/DUE, e incluso en algunos apartados se citan riesgos que pueden ser comunes a todo el personal sanitario, no consta especificado un especial riesgo para la Lactancia (toxicidad para los niños alimentados con leche materna), pues en cuanto a la exposición a agentes químicos no consta que ninguno de los dos mencionados venga etiquetado con la con la frase R-64 que son los que pueden afectar a niños alimentados con leche materna. No se citan especiales riesgos de exposición a agentes biológicos, más allá de lo cotidiano para cualquier personal sanitario, y en concreto para el puesto de ATS/DUE, que sean distintos a los propios de contagio accidental (por objetos punzantes y cortantes, salpicaduras, exposición aérea, o contacto con fluidos), para lo que se recomiendan las medidas de prevención estándar. Se indica que el nivel de exposición es alto y se califica en el grado 3 limitándose el informe médico a recomendar un gran cuidado para evitar contaminación de piel y ropa, y a utilización de medidas estándar de protección, que no difieren de las recomendaciones generales para control del riesgo biológico en el resto de trabajadores y personal sanitario. Por otra parte, de los Riesgos Biológicos citados en el informe Técnico que son de los tipos 2 (CITOMEGALOVIRUS CMV), 3 (VIH 1-2), hay que tener en cuenta que a excepción de la infección vírica por VIH (adquirido entre personal sanitario en la mayor parte de los casos por contacto con aguja hueca, en un porcentaje de riesgo del 0,32% y del 0,03% en transmisiones mucocutáneas lo que equivale a 1 transmisión tras 2.885 contactos) y virus linfotropos humanos tipo I (HTLV-1) y II (HTLV-2), no existen contraindicaciones de mantener la lactancia materna en el conjunto de patología infecciosa que pueda ser adquirida por la madre (Informe pericial Técnico e informe aportado por IBERMUTUAMUR emitido por especialista en Microbiología y Parasitología Clínica). El contagio por agentes biológicos del tipo 4 (por ejemplo el virus del ébola), es altamente infrecuente. Los riesgos de contagio a agentes biológicos es superior en atención en puerta ó servicio de Urgencias, que en otros servicios, pues entran los pacientes aún sin diagnosticar pero no deja de ser un riesgo accidental en el que la lactancia no actúa como especial factor de riesgo, ni tampoco a la inversa, pues no existen en materia preventiva, a diferencia de lo que ocurre para el embarazo, restricciones para trabajadoras en proceso de lactancia en todos aquellos casos de puestos de trabajo expuestos por necesidades de actividad asistencial (Guía de Valoración de Riesgos de la Asociación Nacional de Medicina del trabajo en el ámbito sanitario). SÉPTIMO.- La actora estuvo en situación de descanso maternal desde 14-10-09 a 2-2-10. La actora el 14-10- 09 solicitó del SMS adaptación de sus condiciones de trabajo y reubicación de madres lactantes, siéndole denegada dicha petición por el Director de enfermería Área III el 8-1-10. De 3-2-10 a 2-3-10 solicitó y disfrutó de permiso de horas para lactancia que acumuló, y disfrutó de vacaciones que le fueron concedidas de 3-3-10 a 3-4-10. Solicitó excedencia por cuidado de hijo desde 3-4-10 y que le fue concedida por plazo máximo de tres años, sin que en esos periodos haya estado incorporada a su puesto de trabajo. OCTAVO.- base reguladora de la prestación solicitada asciende a 86,82 €/día. NOVENO.- Ha quedado agotada la Vía Previa administrativa'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Gema frente al IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO MURCIANO DE SALUD, debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones de la misma, absolviendo a las partes demandadas de dicha demanda'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada doña Isabel María Peñalver Gómez, en representación de la parte demandante, con impugnación de la Letrada doña María del Mar Calabria, en representación de la Mutua demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La actora doña Gema presentó demanda, sobre Seguridad Social (riesgo laboral durante la lactancia natural), contra Ibermutuamur, Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Murciano de Salud, solicitando: 'que estimando la demanda en su totalidad, reconozca mi derecho de la prestación por riesgo de lactancia natural, con el abono de la correspondiente pensión'.

La sentencia recurrida desestimó la demanda, conforme consta en ella.

La parte demandante interpuso recurso de suplicación, en el que, a través de dos motivos de recurso, dedicados a la revisión de hechos probados y al examen del derecho aplicado, solicita la revocación de la sentencia recurrida.

La Mutua demandada impugna el recurso, oponiéndose.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa la adición de un nuevo hecho probado, en el que se recojan los riesgos biológicos: nivel de riesgo 3, Exposición alta: trabajadora de actividad asistencial con menor control del riesgo y/o que inevitable y conscientemente está expuesta a agentes biológicos: enfermera de cuidados intensivos. Si la actividad laboral implica el contacto directo con materiales infecciosos, se debe tener gran cuidado para evitar la contaminación de la piel y la ropa de la madre, tanto para prevenir la mastitis como las infecciones el recién nacido.

Asimismo se solicita que se adicione que se recomienda permitir la realización de pausas durante la jornada laboral para la lactancia materna o la extracción de la lecha para posterior utilización (pausas de 20 minutos mínimo), en lugar adecuado para dicha práctica, con intimidad un asiento cómodo reclinable y condiciones higiénicas adecuadas. Se recomienda no sobrepasar los turnos de 8 horas, y no realizar trabajo nocturno.

Dichas adiciones fácticas se apoyan en el informe emitido en 23 de diciembre de 2009 por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Servicio Murciano de Salud, sobre las características del puesto de trabajo de la actora (enfermera de la Unidad de Cuidados intensivos del Hospital Rafael Méndez), y se interesan tales adiciones habida cuenta la existencia de turnos rotatorios y nocturnos de la trabajadora, falta de pausas en el trabajo y ausencia de lactario; revisiones que se consideran innecesarias por reiterativas, pues todo ello viene recogido en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, apartado 2), en el que se describe detalladamente el referido informe.

También se pretende la modificación del hecho probado octavo de la sentencia recurrida en cuanto que la base de cotización de la actora no es la de 86,82 euros, sino la de 109,70 euros, la cual fue aceptada por la Mutua en el acto del juicio, siendo la misma cantidad que se solicitó en demanda y que figura en el certificado de empresa (folio 54 de los autos), conformidad que consta en el acto del juicio al folio 161 de los autos; por lo que, en tales condiciones probatorias, se ha de aceptar la expresada base de cotización.

Finalmente, se solicita que se adicione que está acreditada la imposibilidad de reubicar a la actora en otro puesto de trabajo, lo que, asimismo, se considera innecesario, toda vez que ello ya figura en el hecho probado quinto en el apartado de otra declaración de la empresa.

Por todo ello, debe estimarse este primer motivo de recurso sólo en cuanto a la base de cotización.

FUNDAMENTO TERCERO.- Se plantea el segundo motivo de recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La parte recurrente entiende que se ha cometido una vulneración de las normas que regulan la prestación especial de riesgo durante la lactancia natural, que son los artículos 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social , en su modificación operada por la Ley 3/2.007 Ley Orgánica para la igualdad efectiva de las Mujeres y Hombres, el articulo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales Ley 3/1995 de ocho de noviembre , en su vigente redacción el Real Decreto 298/2009, de 6 de marzo, y la Directiva 92/1985/CEE.

La parte recurrida se opone.

Vistas las alegaciones de las partes, la Sala, como ya ha declarado de manera reiterada, ha de partir de lo dispuesto en la normativa aplicable, y así el artículo 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2007, dispone que 'A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados'.

A su vez, el artículo 26 de la Ley 3/1995, de 8 de noviembre viene a establecer que cuando en la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo se aprecien procedimientos o condiciones de trabajo que revelen una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, y si la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultare posible, el empresario debe de proceder al cambio de puesto de trabajo que se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. El mismo precepto, en su apartado 4, establece que: 'Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo'.

Por otro lado, el Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, viene a constituir el desarrollo reglamentario de las prestaciones por maternidad y riesgo de embarazo, aplicables, asimismo a las de lactancia, si bien sus previsiones deben de entenderse aplicarse en consonancia con las modificaciones que en el régimen de concesión de tales prestaciones supuso la Ley Orgánica 3/2007.

De todo ello se ha de extraer la conclusión de que es requisito ineludible que se acredite que las condiciones del puesto de trabajo influyen o pueden influir de manera negativa en la salud de la mujer y del hijo con afectación sobre la lactancia natural, a cuyo efecto no consta que sea posible la reubicación de la trabajadora a ningún otro servicio del Hospital, en la que no se realicen funciones que supongan un riesgo laboral durante la lactancia, mientras que en los hechos probados quinto y sexto sexto se indican, como riesgos para la lactancia natural: riesgos biológicos (contacto y manipulación de pacientes y fluidos biológicos contaminados), con una alta exposición, pues se trata de una enfermera de la Unidad de Cuidados Intensivos, así como radiaciones inonizantes derivadas de la colocación de marcapasos; turnicidad y nocturnidad (la actora lleva a cabo turnos rotatorios de mañana, tarde y noche durante tres días consecutivos, y con descanso de cuatro días seguidos), y se recomienda no sobrepasar los turnos de 8 horas y establecer períodos de descanso, y no realizar trabajo nocturno de forma habitual o rotatoria, por lo que nos hallamos ante un puesto de trabajo no exento de riesgo; asimismo, en los informes técnico y médico se constata que no existe riesgo de exposición a agentes químicos, mientras que los riesgos biológicos son de baja exposición, aunque indica que la actora puede estar expuesta a agentes biológicos si entra en contacto con pacientes que presenten patología infecciosa, conocida o no a priori, contacto con fluidos orgánicos, accidentes con objetos punzantes y cortantes, salpicaduras, así como que el trabajo se realiza en régimen de turnos rotatorios, recomendándose no sobrepasar los turnos de 8 horas y establecer períodos de descanso, y no realizar trabajo nocturno de forma habitual o rotatoria; y es que el riesgo no sólo puede derivar del posible contacto con agentes biológicos, químicos o físicos, sin también de la repercusión negativa que para la lactancia pueden tener las condiciones del puesto de trabajo que se desempeña, como señala la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2009 (nº 50/2009 ).

En tales condiciones claramente perjudiciales para la lactancia natural, y habida cuenta que no es posible el cambio de puesto de trabajo o su adaptación, se habría de reconocer el derecho de la demandante a la prestación interesada, teniendo declarado esta Sala en sentencia de 12-01-09, número 32/09 , lo que también se sostiene en las de sentencia de 9 de marzo de 2009 (nº 172 ), 21 de junio de 2010 (nº 470/10 ) y 17 de enero de 2011 (nº 29/11 ), tiene dicho que: 'no cabe formular interpretaciones que desvirtúen la finalidad de la regulación legal o impidan su efectividad y, como constan en hechos probados circunstancias que acreditan un evidente riesgo para la lactancia, que no tiene por qué ser 'especial', cuando razonablemente se aprecia su existencia, en relación con el puesto de trabajo, en defecto de cambio o adaptación, debe prosperar la pretensión, pues así resulta del art. 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que se refiere a que las condiciones de trabajo puedan influir negativamente en la salud del lactante y, de facto, consta que se dirigió un comunicado del Director de Enfermería al Servicio de Recursos Humanos, indicando que valorada la posibilidad de adaptar su puesto de trabajo de acuerdo a las medidas preventivas y limitaciones señaladas en el mismo, no se disponía de ningún puesto de trabajo en ese centro, compatible con la situación de la trabajadora. Es más, no es ocioso recordar que, afectado un lactante, se debe tener en cuenta el interés del menor, en la medida que la finalidad de la ley pretende su protección.

Pero, en el caso de autos, se ha de tener presente que en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida se deja constancia que la actora estuvo en situación de descanso maternal desde el 14 de octubre de 2009, fecha de nacimiento de su hijo, hasta el 2 de febrero de 2010, y, al día siguiente 3 de febrero solicitó permiso de horas de lactancia que acumuló hasta el 2 de marzo de 2010, disfrutando a continuación de vacaciones entre el 3 de marzo y el 3 de abril de 2010, para acto seguido, y, sin solución de continuidad, solicitar excedencia por cuidado de hijo desde el 3 de abril de 2010, que le fue concedida por tres años, sin que se hubiese incorporado a su puesto de trabajo desde que nació su hijo, por lo que no puede sostenerse la existencia efectiva de riesgo alguno para la lactancia materna, no pudiéndose solicitar la excedencia y, al mismo tiempo, prestación por riesgo durante lactancia, toda vez que en el período en que solicita la prestación, que abarca de desde el 3 de febrero de 2010 hasta el 14 de julio de 2010, la actora se encontraba disfrutando de permiso de horas de lactancia acumuladas y, a continuación, en excedencia por cuidado de hijo.

Por todo ello, debe desestimarse en parte el recurso planteado, confirmándose la sentencia recurrida, aún cuando se ha aceptado el importe de la base de cotización en los términos expresados, lo cual no tiene influencia alguna en el fallo que se ha de dictar.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Gema , contra la sentencia número 0661/2010 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 21 de diciembre , dictada en proceso número 0644/2010, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Gema frente a MUTUA IBERMUTUAMUR; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066061211, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros (300 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066061211, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.