Sentencia Social Nº 224/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 696/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0000965

Procedimiento Recurso de Suplicación 696/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Seguridad social 55/2014

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 224/16-FG

Ilmos/a. Sres/a.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a 31 de marzo de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/as. Sres/as. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 696/2015, formalizado por el letrado DON MANUEL CAMPOMANES SANCHÍS en nombre y representación de DOÑA Camino , contra la sentencia número 129/2015 de fecha 31 de marzo, del Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid , en sus autos número 55/2014 seguidos a instancia de la recurrente frente a FREMAP MATTEPSS Nº 61, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Invalidez, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Dña. Camino nacida el día NUM000 de 1986 y afiliada al régimen general de la Seguridad Social con nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Limpiadora. La actora, que es diestra, prestando servicios para OLADE ORGANIZACIÓN Y PROMOCIONES DE ACTIVIDADES DEPORTIVAS S.A., sufrió el 14 de diciembre de 2009 un accidente de trabajo con traumatismo en mano izquierda con diagnóstico de Neuropatía cubital izquierda, permaneciendo de baja médica desde el 14 de diciembre de 2009 hasta el 12 de noviembre de 2010.

En un segundo proceso fue dada de baja médica el 5 de marzo de 2011 con alta por mejoría el 27 de enero de 2012.

En un tercer proceso fue dada de baja médica el 6 de julio de 2012 con alta por mejoría el 20 de febrero de 2013.

SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente expediente administrativo de declaración de incapacidad, fue por ello examinada por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, dando lugar a la propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades en el sentido de declarar al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes consistentes en: 'cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso'; derivadas del cuadro clínico residual: 'Secuelas de neuropatía cubital izquierda intervenida. Nuevas cirugías 2012'. Siendo tal propuesta ratificada por el I.N.S.S mediante resolución de fecha 11 de septiembre de 2013. Interpuesta reclamación previa, resultó desestimada por resolución del INSS de fecha 31 de octubre de 2013.

TERCERO.- La actora se encuentra afecta de las siguientes dolencias derivadas del accidente de trabajo 'Lesión Compleja Nerviosa y Tendinosa MSI: Neuropatía Cubital. Limitación movilidad mano. Pérdida de fuerza. Hipoestesia territorio cubital mano y antebrazo. Cicatrices quirúrgicas carpo 6 cm y 4 cm a nivel codo'; dolencias que no le impiden para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, ni influyen en su profesión al no disminuir su rendimiento normal en un porcentaje superior al 33%.

CUARTO.- La empresa demandada tiene concertada la contingencia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo con FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.

QUINTO.- Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora sería 7.505,11 euros y la fecha de efectos de 11 de septiembre 2013.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Camino frente al el I.N.S.S. y T.G.S.S., FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES y OLADE ORGANIZACIÓN Y PROMOCIONES DE ACTIVIDADES DEPORTIVAS S.A. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de todos los pedimentos de la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado de contrario por el letrado DON CARLOS MARÍA PÉREZ-ROLDÁN SUANZES-CARPEGNA en representación de FREMAP.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha de julio de 2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se suprima lo siguiente del hecho probado tercero:

'dolencias que no le impiden para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, ni influyen en su profesión al no disminuir su rendimiento normal en un porcentaje superior al 33%.'

Por considerar que se trata de una valoración que predetermina el fallo, estimándose la pretensión, postulando que se modifique además en la siguiente forma:

'La actora se encuentra afecta de las siguientes dolencias derivadas del accidente de trabajo: secuelas de neuropatía cubital izquierda reintervenida con marcada limitación de la funcionalidad de la mano izquierda, con imposibilidad de realizar puño ni pinza adecuadas con los dedos; hiposensibilidad en los últimos dedos, hipoatrofia, eminencia hipotenar, sudoración profunda, encontrándose limitada para tareas de sobrecarga de la mano izquierda. La actora viene siendo tratada en la Unidad de tratamiento del dolor del Hospital Universitario Fundación Alcorcón por padecer dolor de 12 meses desde el inicio, siendo continuo, localizado en la mano izquierda, irradiado hacia el codo y brazo, siendo profundo, sordo, punzante, pulsátil, tirante, eléctrico, habiendo sido tratada inicialmente con opiáceos menores y a fecha 11 de marzo de 2015 con Tramadol, Paracetamol, Lyrica y Gabapentina a 3 dosis diarias.'

Sobre la base del informe médico de síntesis de 30 de julio de 2013, obrante a los folios 177 a 181, poniendo de manifiesto que la juzgadora a quo ha tenido en cuenta el informe anterior de 23 de marzo de 2012 tal y como se evidencia en el fundamento de derecho sexto, lo que es cierto, no habiendo inconveniente en aceptar la modificación que se deriva también del informe de la Unidad del dolor a la que alude, obrante a los folios 206 y 207.

Se solicita la revisión del hecho probado quinto, en la siguiente forma:

'La base de cotización del mes de noviembre de 2009 de la actora asciende a 653,26 euros percibiendo asimismo una retribución fija mensual por sueldo base de 333,21 euros, un complemento voluntario mensual de 200,26 euros, así como 55,53 euros mensuales por el prorrateo de pagas extraordinarias y una retribución variable desde el 28 de septiembre de 2009 al 14 de diciembre de 2009 por el concepto de primas de 107,10 euros, habiendo prestado servicios un total de 54 días efectivos, siendo el máximo de días laborales, según convenio de 222.'

a partir de los documentos obrantes a los folios 222 a 225, nóminas de la trabajadora de las que resultan tales extremos por lo que la modificación que se admite

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción del artículo 60.2 del Reglamento de Accidentes de trabajo, conforme al cual considera que el salario real es de 7.508,30 euros según desglosa, denunciando asimismo la infracción del artículo 9 del Real Decreto 1646/72 que fija la indemnización a tanto alzado para la incapacidad permanente parcial en 24 mensualidades que conforme a la base reguladora que considera procedente, de 653,26 euros, ascendería a 15.678,24 euros, considerando que no puede realizar todas las tareas propias de su profesión de limpiadora por lo que estima igualmente vulnerado el artículo 137 apartados 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total ( artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social ), debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Y en cuanto a la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ( artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social ) la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. ( STSJ Madrid 14-2-2005, rec. 5636/2004 , 18-10- 2004, rec. 3389/2004 , TSJ Cataluña, 25-2-03, rec. 2252/02 ).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. ( STSJ Madrid 22-11- 2004, rec. 4027/2004 ). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial. ( STSJ Murcia 26-4-1994, rec. 1/93 ). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo. ( STSJ Baleares 7-1-1993, rec. 465/92 ).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( STSJ Castilla-La Mancha 3-7-2001, rec. 83/2001 ).

Además hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia:

Grado 1: baja intensidad o exigencia

Grado 2: moderada intensidad o exigencia

Grado 3: media-alta intensidad o exigencia

Grado 4: muy alta intensidad o exigencia

En este profesiograma se determinan para los limpiadores las siguientes competencias y tareas:
Para ver la imagenpulse aquí.

Y se establecen los siguientes grados de exigencia:
Para ver la imagenpulse aquí.

Todo lo cual ha de ponerse en relación con las secuelas de la actora, esto es la pérdida en la mano izquierda de la capacidad de realizar puño y pinza con dolor profundo que irradia al codo y brazo, con limitación para tareas de sobrecarga, siendo evidente que aunque la mano dominante sea la derecha, el trabajo de la actora requiere la colaboración constante de la mano izquierda, por lo que la afectación en la funcionalidad de la misma dificulta de forma clara el rendimiento normal de la trabajadora en más de un 33%, estimándose el recurso en cuanto a reconocerle que está afectada por una incapacidad permanente parcial.

El artículo 9 del Decreto 1646/1972 , establece que

Los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez.

Disponiendo el artículo 2.2 de Orden de 13 de octubre de 1967, por la que se dictan Normas para la Aplicación y Desarrollo de la Prestación por Incapacidad Laboral Transitoria en el Régimen General de la Seguridad Social, lo siguiente

Cuando la incapacidad proceda de accidente de trabajo o enfermedad profesional, y en tanto que la cotización correspondiente a dichas contingencias continúe efectuándose sobre las remuneraciones efectivamente percibidas, de acuerdo con lo preceptuado en el número 8 de la disposición transitoria tercera de la Ley de la Seguridad Social , serán de aplicación para determinar la base a que el presente número se refiere las normas establecidas para la incapacidad temporal en el capítulo V del Reglamento aprobado por el Decreto de 22 de junio de 1956 («Boletín Oficial del Estado» de 15 y 18 de julio) o las que expresamente apruebe el Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo, para sustituir aquéllas por otras específicas para la incapacidad laboral transitoria a que este número se refiere.

Y finalmente el Decreto de 22 de junio de 1956 por el que se aprueba el texto Refundido de la Legislación de accidentes del Trabajo y Reglamento para su aplicación, establece en su artículo 60

El salario base de indemnización o renta en los casos en que el trabajador perciba una retribución por unidad de tiempo se determinará con arreglo a las siguientes reglas:

1ª Salario base diario de la indemnización por incapacidad temporal. Estará integrado por las siguientes partidas:

a) Por la retribución que por jornada normal de trabajo: ya sea en concepto de jornal o sueldo, perciba el trabajador en la fecha del accidente.

b) Por el valor diario que represente el precio pactado por escrito en concepto de casa-habitación y alimentación, o en su defecto, por el 10 por 100 y 20 por 100, respectivamente del salario regulado en el apartado anterior que, como complemento del salario y por la naturaleza del trabajo, se viniera concediendo al trabajador, siempre y cuando durante el periodo de baja por incapacidad temporal cese en el disfrute de las mismas.

c) Por los pluses y retribuciones complementarias del salario computables. Su cuantía diaria será el resultado de dividir por el 30 el importe de las que hubiese percibido el trabajador en los treinta días naturales inmediatamente anteriores al de su baja por accidente. De ser menor su antigüedad en la Empresa o de no haber trabajado en dicho periodo todos los días laborables, la suma total percibida se dividirá por el número de días efectivamente trabajados, aumentando en un día más por cada seis de éstos correspondiente a los domingos intermedios o días de descanso semanal equivalente.

La suma de las retribuciones que proceda computar de las detalladas en las normas anteriores, constituirá el salario base diario de la indemnización económica por incapacidad temporal que se abonará en los mismos días en que lo haya sido el salario, sin descuento alguno por los festivos.

2ª Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa:

a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año.

b) Gratificaciones o pagas extraordinarias computables tanto de carácter fijo como voluntario. Serán incluidas por su importe total anual.

c) Casa-habitación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto por el 10 por 100 del salario.

d) alimentación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto por el 20 por 100 del salario.

e) Beneficios o participación en los ingresos computables. Su importe será percibido por el trabajador en el año anterior al accidente.

f) Pluses y retribuciones complementarias computables. La suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la empresa en que se accidentó y el coeficiente se multiplicará por 290, obteniéndose así el importe total anual compatible. A estos efectos el periodo realmente trabajado se fijará retroactivamente desde el día inmediato anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso de un año.

Conforme al cual, habiendo quedado probado que la base de cotización de la actora el mes anterior al accidente ascendía a 653,26 euros, doce mensualidades ascienden a la cantidad que reclama de 15.678,24 euros, estimándose el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de Suplicación número 696/2015, formalizado por el letrado DON MANUEL CAMPOMANES SANCHÍS en nombre y representación de DOÑA Camino , contra la sentencia número 129/2015 de fecha 31 de marzo, del Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid , en sus autos número 55/2014 seguidos a instancia de la recurrente frente a FREMAP MATTEPSS Nº 61, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Invalidez, revocamos la resolución impugnada y estimamos la petición subsidiaria de la demanda declarando que la actora está afectada por una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de limpiadora condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la demandante de una indemnización a tanto alzado de 15.678,24 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0696-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.