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Última revisión
07/12/2018
Sentencia SOCIAL Nº 224/2018, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 4, Rec 1164/2015 de 13 de Abril de 2018
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Tiempo de lectura: 71 min
Orden: Social
Fecha: 13 de Abril de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Palma de Mallorca
Ponente: RAMOS, MARIA DEL PILAR MONSERRAT
Nº de sentencia: 224/2018
Núm. Cendoj: 07040440042018100070
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:3549
Núm. Roj: SJSO 3549:2018
Encabezamiento
TRAVESSA D'EN BALLESTER Nº 20 -1º IZQ 07002
Equipo/usuario: REC
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
ABOGADO/A:
GRADUADO/A SOCIAL:
En Palma a 13 de abril de 2018.
Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez sustituta del Juzgado de Refuerzo de los Juzgados de lo Social, los autos de procedimiento nº 1164/15 iniciados en el Juzgado de lo Social Cuatro a instancia de D. Jon, asistido por el Abogado Fernando Pérez Espinosa Sánchez, contra Hotelbeds Spain S.L.U. y Hotelbeds Group S.L.U., representadas por D. Borja Lorenzo González y asistidas por el Abogado Javier Sola Ortiz, y contra Tui Travel P.L.C., First Choice Holidays Limited e Intercruises Shoreside & Port Services Pty. Ltd., representadas por el Abogado Gabriel Rul·lan Rabassa.
Antecedentes
Hechos
La empresa le había entregado una carta de oferta, fechada el 14/09/2010, firmada por Teodoro y Gabriela (directora de recursos humanos A&D) el 23/09/2010, en la que se le indica que su traslado al extranjero estará condicionado a la obtención de autorización legal y aprobación para trabajar en Australia, que su cargo será el de Regional Managing Director, Asia Pacific, y su centro de trabajo estará en Perth, Australia, bajo la supervisión del Director General de la División B2B Teodoro. Asimismo, que deberá permanecer un mínimo de 10 meses cada año fuera de Australia en los primeros dos años, visitando distintos países de la Región de Asia-Pacífico, y que la empresa contratante será Peregrin Adventures, con fecha de inicio de su traslado el 1/10/2010.
El 1/10/2010 fue nombrado director general (managing director) de Hotelbeds en la zona de Asia Pacífico -MEAPAC (Middle East, Asia, Australia & Pacífic Islands)-, con sede primero en Singapur y después en Australia. El actor fue dado de alta como empleado de la empresa Pacific World Singapore.
El 1/12/2010, 11:39h, el actor dirigió un correo electrónico a Teodoro: 'Hola Teodoro, finalmente tuve la oportunidad de hablar con Constancio acerca de todos los temas de Intercruises en la Región de Asia Pacífic, ambos coincidimos en que vemos mucho potencial en la Región y que Hotelbeds les seguirá ofreciendo todo el personal y apoyo que necesiten en cada uno de los destinos y así lograr un crecimiento conjunto del negocio. Acordamos que el personal de Intercruises estará contratado por las empresas legales de Hotelbeds en Asia, dependiendo de los Destinations Managers que Hotelbeds tenga en estos países y Sonia tratará directamente con ellos para organizar su operación de cruceros cuando lo necesite, teniendo ellos una doble dependencia de Sonia y de los Directores de los Destinos nuestros, básicamente quedó claro que el modelo a seguir sería el que tenemos en Europa y si ellos siguen un S.L.A. en Europa, del mismo modo se seguiría en Asia Pacífic para hacerlo de la misma forma. Quedó claro también entre nosotros que cualquier necesidad de Sonia en el destino en cuanto a material se refiere para la organización de las operaciones de Intercruises, teléfonos, ordenadores etc... serán facilitados en todo momento y cargados directamente a su operación. Cualquier información que necesites adicional, por favor no dudes en pedirla'.
María Inmaculada, el mismo día, respondió: 'Hola a todos, gracias por su correo electrónico Faustino y toda la información proporcionada. Me complace confirmar que la entidad Intercruises apoyará las solicitudes de visa si obtenemos la aprobación de Sponsor para Visa Negocios, la cual Deloitte nos ayudará a obtener. Tenemos entendido que Intercruises Senior Management y RRHH (Recursos Humanos) siempre se mantienen siempre completamente informadas sobre el progreso (aplicaciones, cambios, etc.), mientras mantenemos también informada a nuestra Alta Dirección local que es responsable de la entidad legal (...)'.
El actor firmó contrato de trabajo fechado el 6/07/2011 con Intercruises Shoreside & Port Services Pty Ltd ACN096 696 258, como director ejecutivo de la Región Asia Pacífico de la División de B2B del grupo, entidad con sede en Australia. En el mismo se fijó como lugar habitual de trabajo Perth (Australia). Su puesto dependía directamente de Teodoro.
En correo de fecha 7/11/2011, el actor se dirige a Mario: 'Hola Veron, sí, está completamente bien conmigo. Debemos comenzar la conversación con Finanzas en Intercruises, no veo ningún problema en esto, me gustaría entender el costo incremental involucrado en esto. Nuestro plan para este año es reclutar alrededor de 6 a 10 empleados más en Australia (la mitad estará en la oficina y la otra mitad en todo el país), todos ellos ciudadanos australianos locales o residentes permanentes australianos, por lo que no hay visas de trabajo. Una pregunta más, ya que no estamos alquilando espacio de oficinas para la renovación, estamos buscando edificio de oficinas con oficinas ya establecidas, alrededor de 50 m2, tal vez este tipo de empresa podría alquilar estos espacios para una empresa extranjera como la nuestra en Singapur, y en este caso podríamos hacerlo directamente con ellos y no con IC, voy a explorar ambas opciones para ver cuál es más conveniente para nosotros'.
Y en el apartado 14 ('ley aplicable') que: 'el presente contrato se rige por las leyes de Australia Occidental y las partes acuerdan que estarán sujetos a la jurisdicción exclusiva de Australia Occidental'.
Los recibos de nóminas le fueron expedidas en 2015 al actor por Intercruises.
En 2015 se produjo el cese de dichos cargos.
Grupo Tui fue el resultado del proceso de fusión finalizado en fecha 17/12/2014 de los grupos Tui Travel Plc (Reino Unido) y Tui Ag (Alemania), pasando a denominarse Tui Group, con Tui Ag (Alemania) como sociedad dominante (al cierre del ejercicio 2015).
Hotelbeds Group adquirió Intercruises Shoreside & Port Services Pty Ltd de la entidad Tui Holding Australia Pty Ltd el 18/12/2015.
Tiene su domicilio social en Palma, camino Son Fangos 100.
Disponía al cierre del ejercicio 2015 de una plantilla de 151 trabajadores.
Sus cuentas han sido auditadas ejercicios 2014, 2015 y 2016 por PriceWaterhouseCoopers Auditores S.L.
Su actividad principal es la prestación de servicios de receptivo, que incluye la reserva de plazas en establecimientos hoteleros para agencias mayoristas de viajes y la organización de excursiones y traslados, así como servicios de apoyo a la gestión a sus filiales.
Concretamente, la sociedad contrata camas de hoteles en África, Israel, Líbano, Jordania, Portugal, Caribe y Centroamérica, y resto de Europa no U.E., y las vende a varias sociedades del grupo.
Tiene su domicilio social en Palma, camino Son Fangos 100.
Disponía al cierre del ejercicio 2015 de una plantilla de 1569 puestos de trabajo.
Tiene su domicilio social en 72 Pitt, Sydney 2000 (Australia).
Su actividad consta de un total de 21 puestos de trabajo fijos y unos 200 en la temporada de cruceros, y tiene varias líneas de negocio:
-Receptivo de cruceros: Agencia de puerto o 'Port Agency'; Excursiones en tierra o 'Shore Excursions' y Servicios de traslado o 'Turnaround Services'.
-Banco de camas: contratando camas de hoteles para venderlas a través de Singapur, como parte de la región a la que pertenece.
El ejercicio fiscal de la Sociedad es de 1 de octubre a 30 de septiembre, estando sus cuentas auditadas por la empresa de auditoría externa KPMG.
El ejercicio fiscal de la sociedad es de 1 de octubre a 30 de septiembre estando sus cuentas anuales auditadas por la empresa de auditoría externa PriceWaterhouseCoopers (PWC).
El ejercicio fiscal de la sociedad es de 1 de octubre a 30 de septiembre, estando sus cuentas anuales auditadas por la empresa de auditoría externa PWC.
En el correo electrónico dirigido por Ángeles el 15/06/2011 6:57h (horario de verano oriental) a Araceli, Eduardo, Jon, Eutimio, David, Constanza, con copia para Delfina, Dolores, Genaro, Eloisa, Gregorio, Encarnacion, Hermenegildo y María Inmaculada, objeto 'contratación de personal de ventas/producto en otros países a través de sociedades de A&D o terceras' se indica lo siguiente:
'Comentaros que cuando se solicita a RRHH que se emplee a personal de ventas (HB/BOL/IC) o de contratación que tenemos en otros países a través de otras sociedades, esto tiene implicaciones legales y fiscales que tiene que tenerse en cuenta. Se establece una relación comercial entre las sociedades que emplean (que a su vez pagan el salario y costes y refacturan a la otra sociedad para la cual efectivamente ese empleado presta servicios). Esa relación comercial tiene implicaciones fiscales que tienen que tenerse en cuenta siempre. Por favor, aseguraros de que tanto RRHH como legal como fiscal está al tanto de estas contrataciones de personal para poder documentar la relación comercial entre las sociedades y evitar contingencias laborales con el empleado en cuestión y con las autoridades fiscales en los respectivos países'.
Hotelbeds Group y Hotelbeds Spain consolidan cuentas anuales junto con sus sociedades dependientes, con las de la sociedad dominante última de su grupo (Tui Ag en 2015 y HNVR Midco Limited en 2016).
En el informe financiero de Intercruises de 30/09/2014, al folio 6, prestaciones para trabajadores, figura la cantidad de 110.152 dólares 20/09/14 y de 50.867 dólares 30/09/13.
En el informe financiero de Intercruises de 30/09/2015, al folio 5, prestaciones para trabajadores, figura la cantidad de 146.417 dólares 2015 y de 110.152 dólares 2014.
'Estimados compañeros, después del reciente anuncio respecto a la reorganización de Hotelbeds, me complace confirmar que Jon liderará una de nuestras iniciativas clave en el área de distribución de hoteles. Este proyecto desempeña un papel importante en el desarrollo de nuestro negocio ya que nos permite diversificarnos y nos da acceso a segmentos de gran crecimiento. Esto contribuirá a nuestro éxito en el futuro al ayudarnos a reforzar nuestra posición de liderazgo en el mercado.
Tras 16 años en la empresa, en los últimos tiempos como Regional MD MEAPAC, Jon ha realizado importantes contribuciones a Hotelbeds al abrir nuevos mercados y desarrollar nuestro negocio en diferentes áreas geográficas, como las Américas y Asia. Su sólido espíritu emprendedor y su dinamismo le facilitan un buen punto de partida para poner en marcha y liderar este proyecto y afrontar los desafíos de un mercado hipercompetitivo. Jon continuará informándome a mí.
Estoy seguro de que se unirán a mí en el deseo de que Jon logre grandes éxitos en su nuevo puesto'.
. Nombre para presentar el proyecto de Jon y por tanto para incluir en la presentación y video que está preparando Marketing. Hay dos propuestas sobre la mesa: 'Exclusive Hotel Distribution' o 'Exclusive Online Distribution'.
. Compra de dominios (Hotelson.com y Hotelon.com): Legal ha encontrado el titular del dominio de Hotelon.com y para proceder con la negociación necesitaría conocer el presupuesto (en media suelen disponer de 3k-5l euros). Si os parece bien, necesitaríamos posteriormente el CECO para cargar el gasto (detalle al final del e-mail). Para el dominio Hotelson.com, el Dpto legal sigue intentando contactar con el titular. En cualquier caso, Joan sugería que prefería Hotelon.com vs Hotelson.com. en caso que vosotros tengáis la misma preferencia, podríamos indicarle a Legal que sólo compre dicho dominio. Confirmarnos por favor si quieren que el Dpto legal intente comprar ambos dominios considerando el presupuesto de 3k-5k euros por dominio. Muchas gracias, saludos'.
'Hola Teodoro, después de la conversación de hoy, no he parado de darle vueltas y con todas las implicaciones que tiene la verdad es que no me queda claro en qué podría ayudar.
Como bien sabes, mi prioridad es el proyecto en el que estoy metido de lleno, creo firmemente que es crucial para el crecimiento de Hotelbeds, en la fase en la que se encuentra ahora y como comentado, requiere de mucho tiempo y de muchas reuniones con los Fondos en Europa y América.
La verdad es que no me imagino dejando a Elvira en Australia con 4 niñas y una recién nacida, sin ayuda porque sabes que aquí es imposible y yo viajando por Europa, América y cuando vuelvo para Australia tener que irme a visitar clientes por Asia, de hecho Elvira me estaba insistiendo que lo mejor es que en cuanto se pudiese que pasáramos unos meses en Europa donde ella puede tener ayuda de mi familia y yo pueda tener las reuniones de mi proyecto mucho más cerca, con idea luego de estar en julio por Miami, como habíamos acordado y que también ayuda como base para el proyecto.
Sabes que siempre he tenido y tendré la mejor disposición para ayudar a Hotelbeds, y de hecho es lo que estoy haciendo con mi proyecto, pero como te digo, aquí mi ayuda está por todas estas circunstancias muy limitada. En qué creo que puedo ayudar a la Empresa en esta situación:
1.Primero en buscar una solución viable y que de verdad resuelta el problema, se me ocurren varias alternativas que con gusto las puedo ver contigo y con Dimas, o con Dimas directamente.
2.Ayudar a buscar un Gran candidato que os guste a Dimas y a ti en los próximos 2 o 3 meses.
3.Cualquier otra idea que se te ocurra en la que pueda ser de utilidad.
Creo que sería bueno que hablara yo con Dimas directamente y hablemos de todo esto para buscar la mejor solución, si te parece bien me lo dices y me pongo en contacto con él'.
Mateo a la 1:35h respondió: 'Hola Jorge, no hay más pagos de los gastos de oficina, aparcamiento, internet de Jon en Australia. Jon ha terminado su contrato en la oficina de Australia'.
Jon responde el 19/08/2015 a las 4:47h: 'Buenos días Flora, pues sí, te lo agradecería un montón, si lo puedes poner por la tarde no tendría que levantarme a las 3:00 am, como la última vez que me parte el día siguiente entero'.
Teodoro respondió a las 20:33h: 'Magnífica noticia, mucho más fácil, Teodoro me comentó que lo harías a partir del 1 de abril. ¿La liquidación del mes de marzo la hago con Estibaliz? Los recibos físicos del mes de abril podría enviártelos en un sobre por correo y los que son por correo electrónico hacerte un forward. Lo de las tarjetas perfecto, yo estoy ahora cancelando los contratos de todo en Australia, algunos tienen penalización como el del teléfono, que todavía tendré que tenerlo unos meses más, lo que tendré que hacer es ponerlo bajo la tarjeta nueva para que sigan pasando el cargo mensual'.
Mónica, a las 8:23h, dirigió un correo a Flora: 'Por favor, ¿puede confirmar con Jorge si pueden proceder a recargar los costos relacionados con Jon? ¿También puede confirmar si pueden enviar las facturas directamente a usted, para que usted y Teodoro puedan aprobar las publicaciones?'
En fecha 27/07/2015 9:34h, Flora se dirige a Gumersindo, Jorge, Elisabeth y Estibaliz, con copia para Jon: 'Ya puede proceder y cancelar las tarjetas amex (krisflier) y citibank de Jon. Asegúrese de que no haya costos pendientes en ninguna de estas tarjetas'.
Dos hijas del actor han estado matriculadas en el International School, centro escolar establecido en Sotogrande, Cádiz, desde el 14/04/2015
Estas tarjetas de compra fueron utilizadas hasta febrero de 2015 para realizar pagos a proveedores, fecha en que fueron definitivamente canceladas, sustituidas por un sistema de tarjetas de crédito virtuales.
El contrato global con la entidad Citibank Singapore Ltd, denominado programa de tarjetas de compra Citibank Singapore Ltd ('Citibank Singapore Ltd Purchasing Card Programme'), preveía que los pagos realizados a través de las mismas generarían puntos de recompensa denominados 'citi$points', canjeables por servicios prestados por terceras empresas proveedoras de servicios diversos (aerolíneas, hoteles, etcétera) o por puntos de los programas de puntos de dichos proveedores'.
La sociedad Pacific World Singapore Ptd Ltd facilitó al actor una tarjeta de crédito corporativa ('Business Gold Card') emitida por la entidad Citibank Singapore Ltd, con la que atender gastos relacionados con el desarrollo de sus funciones, tarjeta nº NUM002.
El programa de puntos de Citibank Singapore Ltd permitía la transferencia de puntos desde las tarjetas de compra utilizadas por Pacific World Singapore Ptd Ltd a la tarjeta de crédito corporativa entregada a Jon.
En fecha 20/11/2014 Carlos Antonio -responsable de tarjetas comerciales de Citibank Singapore Ltd-, envió un correo electrónico al actor indicándole que las tarjetas serían canceladas y los puntos vencerían pronto.
En fecha 30/12/2014 Carlos Antonio dirigió un correo electrónico a Adolfo -Treasury Manager de Pacific World Singapore Pte Ltd-, informándole de que los puntos generados por las 11 tarjetas de Pacific World Singapore Pte Ltd habían sido traspasados a la tarjeta de crédito corporativa de uso del Sr. Jon.
A raíz de dicha información, en el departamento de auditoría del grupo se dio inicio a una investigación.
En los años 2012, 2013 y 2014 el actor autorizó la transferencia de puntos y millas de la tarjeta de crédito corporativa a otros empleados y directivos del grupo: Belarmino, Mario, Gumersindo, Estibaliz, Eduardo, Esteban, Eulogio, Fausto, Felicidad....
En el período de octubre de 2013 a septiembre de 2015 se traspasaron a la cuenta de crédito corporativa de uso del actor un total de 135.661.999 puntos (citi$points), procedentes de las 11 tarjetas de compra expedidas a Pacific World Singapore Pte Ltd en la entidad Citibank Singapore Ltd.
Durante ese período los puntos generados como consecuencia de la actividad del actor con su tarjeta de crédito corporativa ascendieron a 35.541 puntos (citi$points).
En el período de septiembre de 2014 a septiembre de 2015, el actor se transfirió un total de 84.000.000 puntos (citi$points) a programas de puntos personales de su titularidad (WorldPerks, Hilton, IHG International, Etihad, Krisflyer, British Airways, Royal Orchid).
Citibank Singapore Ltd mantiene un acuerdo con Singapore Airlines por el que 5 citi$points son directamente canjeables por 2 'millas' de esta última compañía, con las que se pueden adquirir directamente billetes de avión.
Jon, el 7/05/2015 a las 2:28h respondió: 'Hola Teodoro, cuanto la empresa dejó de utilizar las tarjetas de VISA del Citibank para pagar a proveedores y utilizar la Virtual Credit Card, nuestros Key Account del Citibank nos informaron de que si no transferíamos los puntos a programas de aerolíneas o hoteles los íbamos a perder, yo le avisé a Gumersindo, a Belarmino, Carlos Daniel y Eduardo para que transfirieran puntos para que no perdiéramos estos, ya que estos puntos sólo se podían transmitir a los que tuviéramos Tarjetas del Citibank. Todos estos puntos parten de la Tarjeta Madre (por decirlo de alguna forma que es la mía) y de aquí los pasaban desde el departamento que llevaba los puntos hasta las demás tarjetas y de ahí a los programas personales de cada uno (ya que no hay otra forma de hacerlo), en mi caso pasaban directamente de las tarjetas a los distintos programas. Desconozco los que ellos han podido transferir, pero a la hora de transferirlos también daban muchos problemas pues muchos no llegaban al programa que se les pedía, yo reclamé muchos de estos a Citibank y algunos hasta la fecha no han contestado. Yo te puedo mandar un listado de los puntos transferidos a todos los programas míos, pero no tengo lo de los demás, la conversión en muchos casos no es 1 a 1 sino muchas veces es 2 puntos de Citibank es 1 punto del programa o incluso 2.5 o 3 a 1 dependiendo del programa. En cualquier caso, yo jamás he utilizado las millas a nivel personal y siempre las utilizo para que mis viajes de empresa se paguen con estos puntos, por ejemplo esta semana que he estado en Londres para gestionar con los Fondos la posible compra de Silken me he quedado en un Hilton con los puntos de Hilton y he volado a la vuelta con British con puntos pero no a la ida, porque a la ida no había disponibilidad con puntos, hace dos semanas estuve en Madrid en un Hotel de Starwood y así en todos mis viajes de Empresa que hago. Gumersindo debe de tener esta información detallada o se la puede pedir a Citibank también, si no la consiguen que me pidan qué es lo que necesitan y se los paso'.
Teodoro, a las 10:45h, contestó: 'Hola Jon, estamos hablando del equivalente a varios cientos de miles de euros transferidos a tarjetas personales sin ningún control por parte de la empresa. Como mínimo se tendría que haber pedido autorización. Hay manera de transferir los puntos de modo que la empresa pueda disponer de ellos? Con un sistema de autorizaciones como todos los gastos que realizamos en nombre de la empresa'.
Jon respondió: 'Hola Teodoro, este dinero siempre ha sido de la empresa y lo sigue siendo, lo único que hemos hecho ha sido salvarlo de la única manera posible para que no se pierdan, cuando las tarjetas de crédito para pago de proveedores estaban en uso, eran siempre controlados por el departamento financiero y de VIP, al cancelar las tarjetas había que traspasarlos para no perderlos, sólo han pasado de un formato a otro por obligación, pero siguen siendo de la Empresa, nunca he visto que esto haya sido un problema, todo lo contrario, ha sido la solución a un problema de la Empresa en la que se sigue beneficiando y nosotros seguimos ahorrando estos costes a la Empresa. Me imagino que ninguno de los Directivos que teníamos las tarjetas de Empresa han utilizado estos puntos para temas personales, yo desde luego nunca lo he hecho y los puntos se han utilizado siempre y se utilizarán para gastos de viajes de Empresa como tienen que ser. Yo he intentado trasladar todos los puntos posible a programas que se puedan utilizar para ahorrar el mayor coste, dado que ahora como está ocurriendo estoy continuamente viajando por todas partes, para que te hagas una idea, la semana pasada estuve en Madrid, ésta en Londres y ahora de vuelta, la semana que viene en Londres (para ver si cerramos lo de Silken que parece que va bastante bien), la siguiente en Abu Dabi con Fondos Árabes y la última de mayo en New York, siempre que puedo utilizo los puntos tanto para Hoteles como para vuelos.
El control no tiene que ser complicado, igual que cuando se liquidan los gastos, todo los que tenemos puntos podemos presentar los recibos con los puntos que vamos consumiendo e ir haciendo la liquidación correspondiente.
Es verdad que son muchos puntos y que representan mucho dinero para la empresa, sabes de hecho que siempre he defendido este beneficio para la empresa, pero de verdad que no creo que hayamos hechos absolutamente nada mal sino todo lo contrario, como te digo siguen siendo de la empresa y siguen estando para ahorrar costes a la Empresa como siempre ha sido en todos estos años'.
Jon respondió: a lo primero 'claro que sí, yo te lo organizo, pero dame dos semanas que tengo que pedir mucha información y es bastante tedioso hacerlo; a lo segundo 'lo mismo, tendré que buscar muchos vuelos y hoteles, pero los tengo todos, dame un par de semanas'; y a lo tercero 'eso no hay problema, el siguiente te lo envío para aprobación'.
'Querido Jon.
Re: Resolución del contrato de trabajo
Esto es en relación con la reunión de 10 de septiembre de 2015 en relación con los hallazgos de Intercruises Shoreside & Port Services Pty Ltd (Intercruises) de que usted ha utilizado de manera indebida propiedad de la compañía a través de la transferencia no autorizada de puntos de la tarjeta de crédito de la compañía a su cuenta personal (la Reunión).
Tras esa Reunión, Intercruises descubrió más pruebas de que usted utilizó indebidamente puntos de la tarjeta de crédito de la compañía tras una instrucción específica de la dirección.
Como consecuencia de ello, Intercruises ha perdido la confianza en usted como senior manager necesaria para continuar en su puesto de trabajo.
Por estas razones, esta carta confirma la decisión de Intercruises de resolver su contrato y proceder a su despido disciplinario.
De acuerdo con lo dispuesto en su contrato de trabajo de 6 de julio de 2011 Intercruises ejerce su derecho de resolver su contrato sin necesidad de preaviso con base en su grave incumplimiento, lo que significa que no tiene derecho alguno a indemnización por despido o preaviso.
Su empleo con Intercruises termina de manera inmediata y se le abonarán las cantidades pendientes de pago.
En nombre de Intercruises le deseamos lo mejor en sus proyectos futuros'.
Consta en informe emitido por Belinda en fecha 18 de julio de 2017 -que se da aquí por reproducido dada su extensión-:
La Ley de Trabajo Equitativo contiene unas condiciones laborales mínimas que no pueden ser suprimidas por un contrato de trabajo, conocidas como las Condiciones laborales nacionales (National Employment Standards NES). Los únicos requisitos en las NES que deben ser cumplidos por un empleador antes de terminar una relación laboral son:
-proporcionar un preaviso o, en su defecto, pagar una indemnización sustitutiva del mismo (excepto en caso de falta grave), y
-pagar la indemnización por despido del trabajador despedido por causas empresariales.
Según el artículo 123 de la Ley de Trabajo Equitativo, un empleador puede terminar la relación laboral con un trabajador sin previo aviso o indemnización sustitutiva del mismo en caso de que el trabajador haya cometido una falta grave.
Los Tribunales Australianos han considerado conducta suficiente para justificar el despido sin previo aviso: 'conducta que suponga un incumplimiento tan grave del contrato que por las normas de justicia y equidad el empleador no debería estar obligado a continuar la relación laboral. Esta situación surgiría si hubiera una conducta incompatible con el cumplimiento de las condiciones expresas o implícitas del servicio' (North v Television Corp Ltd (1976) 11 ALR 599 at 608-609), 'actos deshonestos o mala conducta los cuales perjudiquen la confianza recíproca entre un empleador y un empleado son generalmente suficientemente serios para justificar un despido sin preaviso' (Concut Pty v Worrell (2000) 176 ALR 693 al 707).
Hay también una definición de 'falta grave' en el Reglamento de Trabajo Equitativo 2009 (Cth) en la norma 1.07 que define el término a efectos de la Ley de Trabajo Equitativo.
El comportamiento considerado como 'falta grave' de acuerdo con la norma 1.07 incluye:
(a) comportamiento doloso o deliberado del trabajador que es incompatible con la continuación del contrato de trabajo,
(b) conducta que causa un serie e inminente riesgo para la salud y la seguridad de una persona, o la reputación, viabilidad o rentabilidad del negocio del empleador,
(c) el trabajador que, durante la relación laboral, cometa robo, fraude o agresión,
(d) trabajador ebrio en el trabajo, y
(e) el trabajador que rehúse llevar a cabo instrucciones legítimas y razonables que se encuentren dentro del contrato de trabajo del trabajador.
De acuerdo con la Ley de Trabajo Equitativo, un trabajador puede presentar una demanda por despido improcedente contra su empleador si considera que el despido fue llevado a cabo sin una razón suficiente y/o sin haber seguido el procedimiento adecuado.
Un despido es improcedente si la Comisión del Trabajo Equitativo (FWC) determina que el despido era severo, injusto o irrazonable, y no era un supuesto de despido por causas empresariales.
Si la FWC encuentra evidencia de que el trabajador fue despedido improcedentemente, puede ordenar readmitir al trabajador u ordenar se le pague una indemnización. Si se ordena una indemnización, la indemnización máxima que puede ser concedida es 6 meses del salario del trabajador.
Un trabajador sólo está protegido del despido improcedente de acuerdo con la Ley de Trabajo Equitativo si, en el momento de su despido, se cumplen los siguientes requisitos:
-ha cumplido con el período mínimo de 6 meses,
-y su salario anual era inferior al umbral de renta alta.
El umbral de renta alta en 2015 era de $136.700.
Se dan también por reproducidos los artículos de la Fair Work Act 2009, traducidos en el documento 214 (Tomo VII) de la parte actora.
Fundamentos
En particular, el hecho primero resulta de los documentos 1, 2, 7, 8, 9, 11 y 17 (tomo I), 35, 38, 43, 83 y 84 (tomo II), 90, 94, 155 y 156 (tomo III) del actor, documentos 2 de Hotelbeds y 2 de Intercruises, y declaración testifical de Teodoro. El hecho segundo, de los documentos 5 a 20 de Hotelbeds y documento 47 (tomo II) del actor. El hecho tercero, de los documentos 1 de Hotelbeds y 1 de Intercruises. Los hechos 4, 5 y 6, del documento 89 (tomo III) del actor, documentos 35 a 44 de Hotelbeds, documentos 4 y 5 de Intercruises, y del informe pericial de Cirilo aportado por Hotelbeds. El hecho octavo, de los documentos 183, 184 y 185 (tomo IV) del actor, informe pericial de Cirilo y declaración de Teodoro. Los hechos séptimo y noveno, de los documentos 50 y 53 (tomo II) del actor y documentos 45 a 53 de Hotelbeds. El hecho décimo de los documentos 55, 56, 65 y 67 (tomo II) del actor. El hecho décimo primero de los documentos 70 y 71 (tomo II) del actor. El hecho décimo segundo, del informe pericial de Conrado que figura al documento 204, y bloque documental 201 (tomo V) del actor, e informe de auditoría interna que figura al documento 8 de Intercruises. El hecho décimo tercero de los documentos 194 y 196 (tomo V) del actor. El hecho décimo cuarto del documento 196 (tomo V) del actor. El hecho décimo quinto del documento 202 (tomo V) del actor. El hecho décimo sexto de la carta de despido aportada con la demanda, y documentos 30 y 31 (tomo II) del actor. El hecho décimo octavo del documento 9 de Intercruises. El hecho décimo noveno, del documento 214 (tomo VII) del actor y documento 10 de Intercruises.
No se ha cuestionado que estemos ante una relación laboral, y la retribución del actor ha sido conformada por la empresa Intercruises.
Las demandadas se han opuesto a las pretensiones del actor invocando, ante todo, la falta de jurisdicción, y cabe entender que de forma subsidiaria, defecto en el modo de proponer la demanda según requisitos del artículo 80.1.c de la LRJS, subsidiariamente la aplicabilidad de la ley australiana, la inexistencia de un grupo de empresas de carácter laboral, y la procedencia del despido. Intercruises ha planteado también la caducidad de la acción contra ella ejercitada con la ampliación de la demanda.
En tono a dicha cuestión, la reciente STS de 16 de enero de 2018, Sala Social, rec. 3876/2015, señala al respecto:
'Como queda ya claro no se trata ahora de resolver el tema de fondo suscitado por los demandantes (su despido), ni siquiera de clarificar cuál es la legislación aplicable para disciplinarlo, sino de tomar una decisión acerca de la competencia de los tribunales españoles.
Interesa recordar, por tanto, las fuentes normativas que regulan la competencia judicial internacional vinculada al contrato de trabajo, sabiendo que si el Derecho de la UE brinda respuesta al problema suscitado ya no debemos acudir a Convenios Internacionales o normas internas.
El 'Convenio de Bruselas' de 27 de septiembre de 1968, relativo a la competencia internacional y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil fue durante mucho tiempo la norma de referencia sobre el tema.
Hay que aludir al 'Convenio de Lugano' ('Lugano II') de 16 de septiembre de 1988, -DOUE de 21 de diciembre de 2007; BOE de 20 de octubre de 1994- que entró en vigor de forma general el 1 de enero de 1992 y en España el 1 de noviembre de 1994, con el mismo objeto que el de Bruselas e incluyendo igualmente a los países integrantes de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC; Reino de Noruega, la Confederación suiza y la República de Islandia).
Interesa ahora advertir que el Reglamento nº 44/2001 asumió su contenido y los convirtió en regulación comunitaria. Pero la conexión entre ambos instrumentos es total. Numerosas resoluciones explican que la jurisprudencia emanada del TJCE y del TJUE sobre las disposiciones del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 será igualmente válida para interpretar,
El Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000 ('Bruselas-I'), regula la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Repasemos los preceptos del mismo que poseen relevancia para el caso.
Artículo 2.1:
Artículo 4.1: Si el demandado no estuviere domiciliado en un Estado miembro, la competencia judicial se regirá, en cada Estado miembro, por la ley de este Estado
Artículo 4.2:
Artículo 18.1:
Artículo 18.2:
Artículo 19:
Artículo 60.1:
El Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil es norma sumamente relevante para la materia ('Bruselas I Bis').
Sin embargo, recordemos que, a tenor del artículo 66, sus disposiciones solamente serán aplicables a las acciones judiciales ejercitadas a partir del 10 de enero de 2015 y que el Reglamento (CE ) nº 44/2001 continuará aplicándose a las resoluciones dictadas a raíz de acciones judiciales ejercitadas antes del 10 de enero de 2015.
En nuestro caso, se trata de determinar la competencia respecto de una demanda por despido presentada el 21 de febrero de 2014. Por ello, aunque el Auto del Juzgado de lo Social declarando la incompetencia de la jurisdicción española se dicta cuando ya despliega sus efectos el Reglamento 1215/2012 (concretamente, el 9 de febrero de 2015) ha de estarse a la norma precedente.
El apartado 1º del artículo 25 LOPJ dispone que, en el orden social, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes
La STS 30 diciembre 2013 (rec. 930/2013 ) alberga un completo recordatorio que conviene resumir acerca de la doctrina sentada sobre estos temas:
No cabe ignorar que el Convenio de Bruselas, de obligada aceptación en su tiempo por todos los Estados que se convertían en miembros de la Comunidad Europea ( art. 63 Convenio), ha sido sustituido por el Reglamento (CE ) nº 44/2001, del Consejo .
Con ello las previsiones del Convenio han pasado a integrarse formalmente en el acervo comunitario, en el que ya lo estaban de facto, dado el contenido de sus Disposiciones Finales, que regulan su vinculación y reconocen que el Convenio tiene como base jurídica el art. 220 del Tratado de Roma, y la decisión de sus signatarios, manifestada a través del Protocolo de 29 de noviembre de 1.997, (DOCE de 26-1-98), de establecer que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas fuera competente para interpretarlo.
El art. 25.1 LOPJ cede ante el Convenio Bruselas. Y los fueros alternativos que dicho precepto establece (lugar de la prestación de servicios, lugar de celebración del contrato y nacionalidad española de ambas partes contratantes) solo son válidos fuera del ámbito material y espacial de dicho Convenio. La sentencia del TJCE de 13-7-00 recuerda (apartado 50) que 'el art. 3, párrafo segundo, del Convenio prohíbe al demandante invocar frente al demandado domiciliado en un Estado contratante las reglas de competencia nacionales basadas principalmente en el domicilio o la residencia del demandante.
De la citada jurisprudencia se desprende, en esencia, que las reglas de competencia internacional vienen configuradas por un sistema de normas que se estructuran en torno a un principio de jerarquía y prioridad, de tal manera que debe aplicarse, en primer término, la normativa internacional y/o de la Unión Europea sobre competencia judicial, y sólo en caso de no ser esto posible, acudir al Derecho interno'.
Conforme lo expuesto, siendo que la demanda se presentó con posterioridad al 10 de enero de 2015, resulta de aplicación el Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Dicho Reglamento prevé en la Sección 5ª -referida a la competencia en materia de contratos individuales de trabajo-, artículo 20.1, que 'en materia de contratos individuales de trabajo, la competencia quedará determinada por la presente sección, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6, el artículo 7, punto 5, y, en caso de demanda interpuesta contra un empresario, el artículo 8, punto 1'.
El artículo 8, punto 1, al que se remite el anterior, dispone que 'si hay varios demandados, ante el órgano jurisdiccional del domicilio de cualquiera de ellos, siempre que las demandas estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si se juzgasen los asuntos separadamente'.
A la vista de lo dispuesto en este precepto, dada la vinculación existente entre las pretensiones dirigidas frente a todas las demandadas, y toda vez que varias de ellas tienen su domicilio en Palma, no cabe sino declarar la competencia de este Juzgado para el conocimiento del asunto planteado.
Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y el trascendente -hablamos de responsabilidad- 'grupo patológico de empresas'. Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades (dominicales, contractuales y personales), en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas (incluso con oposición de la parte social), nos ha llevado a la conclusión de que la expresión 'grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo' o 'empresa-grupo', que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.
Dicho esto, pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala (SSTS 27/05/13, 28/01/14, 04/04/14, 21/05/14, 02/06/14, 22/09/14, 24/02/15 y 16/07/15) que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:
a) Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo'
b) Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'
c) que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresas del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º)el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º)la confusión patrimonial; 3º)la unidad de caja; 4º)la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º)el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'
d) que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'.
En nuestro caso, el actor prestaba servicios para el Grupo, puesto que la asignación de los diferentes puestos de trabajo ocupados, realizada directamente por Teodoro, y especialmente en período de expansión del Grupo, hacía que resultara un tanto irrelevante la designación de la concreta empresa que acababa figurando como empleadora. Al efecto puede verse como, cuando fue designado Director regional de la zona Asia-Pacífico, con sede en Australia, inicialmente iba a ser contratado por la sociedad Peregrin Adventures si bien, por problemas de visados y autorizaciones, finalmente lo fue por Pacific World. Por tanto, para el Grupo era irrelevante a efectos del puesto a desempeñar y de su propio contrato de trabajo, el nombre de la entidad que apareciera como empleadora. Al efecto, recoge la STSJ Baleares, Sala Social, de 24 de abril de 2006, que 'por excepción, sólo está justificado atribuir condición unitaria en el ámbito laboral a las empresas del grupo en los supuestos de utilización abusiva y fraudulenta de la forma jurídica societaria en perjuicio del trabajador cuando en la práctica exista entre ellas funcionamiento indiferenciado y confusión de elementos personales y patrimoniales, sin respetar la línea de separación que comporta la respectiva personalidad jurídica de cada una'; y la STSJ Baleares, Sala Social, de 22 de febrero de 2011, que 'si el actor desplegó de manera continuada su quehacer para una sucesión de varias empresas que lo integran y no solo para una fue por exclusivas razones de conveniencia organizativa del propio grupo'. Incluso, respecto de la entidad Intercruises, en primer lugar, en el propio contrato se indica que en caso de extinción se le reconocerá la antigüedad en el grupo, y en segundo lugar, como se advierte del hecho probado 1.7, la contratación por Intercruises se debió también a una mera conveniencia administrativa, para el funcionamiento del grupo en la zona; incluso resulta que en los informes financieros de Intercruises años 2014 y 2015, en las partidas de prestaciones para trabajadores no aparece la retribución del actor -el importe global ni siquiera alcanza su salario fijo-; además, el contrato fue remitido desde la empresa matriz. De hecho, como ha resultado también acreditado, a la fecha del despido el grupo había cerrado las oficinas y distintos contratos que mantenía en relación a la sede de Intercruises en Australia, Perth, y el actor se encontraba en Miami a la espera de la definición de su puesto y determinación de nuevas condiciones por el Grupo, aunque aparentemente siguiera percibiendo sus retribuciones de Intercruises. La contratación por Intercruises, por tanto, respondió a una mera conveniencia del grupo, no a la realidad de la relación laboral, mantenida por el actor con el propio grupo, verdadero empresario. Recoge la STS, Sala Social, de 26 de marzo de 2014, que 'en puridad no existe una titularidad jurídica empresarial de cada una de las sociedades demandadas, pues aun formalmente distintas, actúan en la realidad como una única empresa, constituyendo pues el verdadero empresario, con la responsabilidad solidaria que de ello se deriva para todas las sociedades que integran formalmente el grupo'.
Estamos, en definitiva y respecto al actor, ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestaba servicios. Puede citarse al efecto la STS, Sala Social, de 27 de junio de 2017.
La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española, conforme señala el apartado 1 del artículo 12 del Cc. Dicho precepto dispone también que:
'2. La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española.
3. En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.
4. Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española.
5. Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ello se hará conforme a la legislación de dicho Estado.
6. Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español'.
El artículo 1.4 del ET señala al efecto que 'la legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en territorio español'.
Y conforme la STSJ de Madrid, Sala Social, de 30 de enero de 2015, 'en igual sentido las normas de derecho internacional privado contenidas en el Convenio de Roma, cuyo art. 6.1 determina: 'No obstante lo dispuesto en el artículo 3, en el contrato de trabajo, la elección por las partes de la ley aplicable no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable, a falta de elección, en virtud del apartado 2 del presente artículo'. Pues bien, conforme a esta normativa debe aplicarse en este caso al actor la normativa laboral española en materia de extinción del contrato de trabajo, en cuanto más favorable para él que la legislación norteamericana. Esta conclusión coincide con la que ya mantuviera la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14 de mayo de 2007 (AS 2007, 3347)'.
El artículo 6 del Convenio de Roma, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980, relativo a los contratos individuales de trabajo, dispone que:
'1. No obstante lo dispuesto en el artículo 3, en el contrato de trabajo, la elección por las partes de la ley aplicable no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que fuera aplicable, a falta de elección, en virtud del apartado 2 del presente artículo.
2. No obstante lo dispuesto en el artículo 4 y a falta de elección realizada de conformidad con el artículo 3, el contrato de trabajo se regirá:
a) por la ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal esté empleado en otro país, o
b) si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, por la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, a menos que, del conjunto de circunstancias, resulte que el contrato de trabajo tenga lazos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley de este otro país'.
El Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), ha sustituido al Convenio de Roma, si bien es de aplicación a los contratos celebrados a partir del 17 de diciembre de 2009. El artículo 8, apartado 4, de dicho Reglamento, sobre contratos individuales de trabajo, dispone que 'si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país'.
La STJUE, Sala Tercera, de 12 de septiembre de 2013, asunto C-64/12, declara que el artículo 6 del Convenio de Roma establece reglas de conflicto especiales relativas al contrato individual de trabajo que constituyen una excepción a las reglas generales contenidas en los artículos 3 y 4 de dicho Convenio, relativas respectivamente a la libertad de elección de la ley aplicable y sobre los criterios de determinación de éstas a falta de dicha elección (22); que el artículo 6 apartado 1 del citado Convenio establece que la elección por las partes de la ley aplicable al contrato de trabajo no puede privar al trabajador de las garantías previstas por las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable al contrato a falta de dicha elección (23); que no obstante el artículo 6, apartado 2, establece los criterios de vinculación específicos que permiten, a falta de elección de las partes, designar la lex contractus (Sentencia Voogsgeerd C-384/10 de 15 de diciembre de 2011) (24); y que esos dos criterios de vinculación no son aplicables cuando del conjunto de circunstancias resulte que el contrato de trabajo tiene vínculos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley de este otro país (Sentencia Voogsgeerd ya citada) (26).
En este caso, tanto porque efectivamente el actor fue contratado por el Grupo para quién vino prestando servicios durante toda la relación laboral -reconocimiento de antigüedad en el último contrato-, siendo que este último contrato fue remitido desde la sede de Palma, como porque la designación de la empresa que había de figurar como contratante se efectuó por motivos de conveniencia fiscal o administrativa, y como porque a lo largo de su relación laboral con el grupo prestó servicios en distintos países, podemos acudir al criterio del país con el que el la relación laboral ha mantenido los vínculos más estrechos, para estimar aplicable la Ley española, conforme el artículo 1.4 del ET. Ya se ha razonado previamente acerca del verdadero empleador en la única relación laboral mantenida por el actor, con el grupo, desde 1998.
Ante todo señala la empresa Intercruises que la acción de despido habría caducado al haber sido introducida en el procedimiento a través de la ampliación solicitada por el actor, ampliación que, cabe decir, se efectuó 'motu proprio' antes de haberse resuelto sobre la admisión de la demanda. En todo caso, partiendo de los razonamientos anteriores, determinado el verdadero empleador, no puede estimarse caducada la acción.
En torno a la prescripción, recoge el artículo 60.2 del ET que 'las faltas leves prescribirán a los diez días, las graves a los veinte días, y las muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.
Como puede apreciarse, señala la STSJ de Madrid, Sala Social, de 21 de septiembre de 2016, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción, pues mientras la de los sesenta días, conocida como 'prescripción corta' comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o 'prescripción larga' comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada -por todas SSTS de 21 -7-1986, 24-7-1989- el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.
La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.
Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción', dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984, 6-10-1988, 15-9-1988, 21-11-1989, 25-6-1990, 7-11-1990, 19-12-1990-. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la trasgresión sea conocida' - STS 25-6-1990-, más en concreto desde que cesó la ocultación -TS 27-1-1990-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991, 3-11-1993, 29-9-1995, Auto TS 12-6-2002-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario'.
En el presente caso debe tomarse en consideración la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de los hechos, la dificultad en su determinación, las peticiones de documentación hechas al actor y la circunstancia de que haya sido en trámite de prueba cuando el actor ha presentado resguardos de reservas de vuelos y habitaciones de hotel para justificar el uso de las millas y puntos, para estimar no producida la prescripción.
La buena fe se ha quebrantado gravemente cuando se produce la sustracción de productos por el trabajador ( SSTSJ Cataluña 21/10/2010, 28/11/2011). Asimismo, la STS de 18/03/1991 ha señalado que 'la conducta consistente en la aprehensión y utilización de bienes de la empresa sin autorización, cuyo carácter subrepticio se patentiza en su consciente ocultación, revela no sólo una falta de probidad en la ejecución de las obligaciones contractualmente asumidas, sino también una consciente falta de voluntad de correspondencia a la confianza ajena, con efectivo desconocimiento del principio de buena fe sobre el que se asienta la relación contractual - artículos 5.a) y 20.2 del ET- todo lo cual es de suyo suficiente para fundamentar la sanción de despido precisamente por la causa prevista en el mencionado artículo 54.2.d del ET'. En materia de sustracciones o apropiaciones indebidas, además, no cabe apreciar como circunstancia atenuadora la escasa entidad económica de lo apropiado porque la esencia de la transgresión de la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significadamente en la laboral ( SSTS de 09/12/1987 y 22/11/1989, STSJ Cataluña 05/07/2012).
La empresa reprocha al trabajador que, en su momento, cuando recibió la comunicación de cancelación de las tarjetas por parte de Citibank, sin autorización ni comunicación, transfiriera a su cuenta personal y a sus programas personales los puntos y millas generados con los pagos efectuados por la empresa. En el correo electrónico dirigido por Teodoro al actor en fecha 7 de mayo de 2015 le recrimina que no hubiera solicitado autorización puesto que se trataba del equivalente a varios cientos de miles de euros. El actor le responde que ese dinero seguía siendo de la empresa; ahora bien, ciertamente, cuando el empleado de Citibank le comunica que las tarjetas iban a ser canceladas, le ofrece varias semanas para transferir los puntos. El actor, que reportaba directamente a Teodoro, no le comunicó nada, ni le informó siquiera, pues no es sino cuando la entidad bancaria informa a la empresa y cuando se le piden explicaciones, cuando el actor responde e indica lo que ha hecho con los puntos, no antes.
En las conversaciones grabadas, mantenidas entre Teodoro y el actor en septiembre de 2015, aun cuando este último insista en que se puntualice acerca del problema de su salida en la empresa y en la negociación, aquél alude a la gravedad de la actuación en relación a los puntos. En todo caso, de dichas conversaciones no puede extraerse que no se hubiera cometido una infracción, lo que resulta es un intento de negociación.
Ciertamente el proyecto que debía desarrollar el actor no llegó a consolidarse. No obstante, en diciembre de 2014 la entidad bancaria informó a la empresa acerca de la transferencia de puntos a la cuenta personal del actor, y a partir de aquí se inicia una investigación que no tenía que ver con el nuevo proyecto a desarrollar por el demandante, que continuaba prestando servicios en la empresa desde Perth. Fueron dos cuestiones distintas. Es más, el actor debía justificar sus gastos y obtener la aprobación de los mismos. Con más razón, debió informar acerca de estos puntos.
Por lo expuesto debe declararse la procedencia del despido, con desestimación de la demanda.
Conforme el artículo 109 LRJS, si se estima el despido procedente se declarará convalidada la extinción del contrato que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, DECLARANDO la competencia de este Juzgado para el conocimiento de los presentes autos, con DESESTIMACIÓN de la demanda por despido interpuesta por D. Jon contra Hotelbeds Spain S.L.U., Hotelbeds Group S.L.U., Tui Travel PLC, Fist Choice Holidays Limited e Intercruises Shoreside & Port Services Pty Ltd, debo DECLARAR y DECLARO convalidada la extinción del contrato mediante comunicación fechada el 5 de noviembre de 2015, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.
Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la que puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en el banco SANTANDER, en la cuenta de este Juzgado nº 0880-0000-30-1164-15, o presentar aval solidario de entidad financiera por el mismo importe. Asimismo, deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en el referido banco, presentando el resguardo correspondiente a este último depósito en la secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.