Sentencia SOCIAL Nº 224/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2672/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00224/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0001513
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002672 /2018
Procedimiento origen: ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000059 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Gabriel
ABOGADO/A: LUIS MANUEL FERNANDEZ FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 224/19
En OVIEDO, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala
de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA
DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2672/2018, formalizado por el Letrado D. LUIS MANUEL FENANDEZ
FERNANDEZ, en nombre y representación de Gabriel , contra el Auto de fecha 8 de octubre de 2018 dictado
por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES
0000059/2018, seguidos a instancia de Gabriel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo tuvo entrada demanda interpuesta por Gabriel frente Al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de ejecución de Títulos Judiciales.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de septiembre de 2018 se dictó Auto solicitando que se anule la resolución recurrida fijando como fecha de efectos económicos la de la sentencia ejecutada en las presentes actuaciones el día 11 de noviembre de 2016, con los demás pronunciamientos a que en derecho hubiera lugar, contra esta resolución se interpuso por la parte demandante recurso de reposición que fue desestimado por Auto de 8 de octubre de 2018 , interponiendo frente al mismo recurso de suplicación que no fue impugnada de contrario.



TERCERO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de noviembre de 2018.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo 17 de enero de 2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado declaró al actor en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para la profesión de vendedor ambulante de churrería que ejercía dado de alta en el RETA. El pronunciamiento judicial condena al pago de la pensión 'siendo sus efectos desde la fecha del cese en el trabajo'. La decisión del Juzgado se confirmó por el Tribunal Superior de Justicia.

En ejecución de la sentencia se discute la fecha concreta de comienzo de los efectos económicos.

El INSS considera que el cese en el trabajo coincide con la fecha de baja en el RETA, acontecida el 30 de noviembre de 2017, y comenzó a pagar la pensión el 1 de diciembre de 2017. El trabajador discrepa y retrotrae los efectos al 11 de noviembre de 2016, fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades.

El Juzgado aceptó el criterio del INSS y el demandante recurre en suplicación el auto de 8 de octubre de 2018 que desestima su recurso de reposición frente al auto de 17 de septiembre de 2018.

En el único motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción de los arts. 18.4 y 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, en relación con el art. 46 del Real Decreto 84/1996 .

Igualmente alega la infracción de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 15 de febrero de 2018 , entre otras.



SEGUNDO.- El presupuesto para la decisión del asunto es que la ejecución de la sentencia declarativa de la situación de incapacidad permanente total del demandante debe llevarse a cabo en los propios términos establecidos en ella (art. 241.1 LJS). Su parte dispositiva para fijar la fecha de efectos utiliza una fórmula -'siendo sus efectos desde la fecha del cese en el trabajo'- que necesita una concreción, ausente en los demás apartados de la resolución judicial que no hacen referencia alguna a tal circunstancia ni contiene datos para precisarla.

El INSS quiere situar el cese en un momento posterior a la sentencia, que vendría determinado por la baja del trabajador en el RETA. La estructura sintáctica de la frase empleada en la sentencia para señalar el comienzo de los efectos económicos, sin embargo, no remite necesariamente a una acción de futuro y su significado permite situar el hecho del cese también en el pasado o simultáneamente con la sentencia (el gerundio expresa normalmente una acción pasada o simultánea con la del verbo principal).

Ninguna constancia hay, sin embargo, de que el actor siguió trabajando en su profesión habitual a pesar de padecer lesiones que le inhabilitaban para su ejercicio, por las cuales fue declarado afecto de incapacidad permanente total. Tampoco la hay de haber permanecido en situación de incapacidad temporal. La mera permanencia de alta en el RETA es insuficiente para fijar los efectos de la pensión en la fecha de la baja en dicho régimen especial de la Seguridad Social pues como señala la jurisprudencia ( SSTS de 15 de febrero de 2018 , 23 de julio de 2015 (rec. 2034/2014 ), 21 de julio de 2016 (rec. 3585/2014 ) y 15 de febrero de 2018 ( núm. 164/2018 ) era lógica no solo a los efectos de la cobertura de la asistencia sanitaria e incapacidad temporal -si fuere el caso-, sino también a efectos de mantenerse en alta para lucrar en su día pensión de jubilación, o incluso para el reconocimiento de la prestación solicitada y en vía judicial reconocida. Obligar al demandante en tal situación a su baja en el RETA antes de la sentencia firme que reconoce el derecho a la pensión, hubiera supuesto su apartamiento del sistema de Seguridad Social y en definitiva su desprotección.

Los casos resueltos por el Tribunal Supremo en las sentencias referidas eran diferentes al presente, en que ya existe una resolución judicial firme que condiciona expresamente el inicio de los efectos económicos de la pensión de incapacidad permanente al cese en el trabajo. Pero, como se ha indicado antes, el tenor literal de la sentencia del Juzgado no situaba ese cese en un momento futuro.

No obstante la indicada diferencia, es importante destacar que la doctrina examinada tiene entre sus premisas que al INSS incumbe la carga de probar que el trabajador autónomo además de permanecer de alta en el RETA ha continuado prestando servicios. Claramente se señala en la referida sentencia de 23 de julio de 2015 (rec: 2034/2014 ): En el presente caso en que no consta que en el periodo cuestionado hubiera prestación efectiva de trabajos por parte de la actora, y sin que el INSS -sobre el que recae la carga de la prueba- haya aportado prueba alguna acreditativa de que pese a la incapacidad reconocida, la trabajadora autónoma ha trabajado mientras no se le ha reconocido la IPT.

Así pues el INSS tiene que acreditar el cese en el trabajo y es insuficiente con la baja en el RETA.

A este incumplimiento de la carga de la prueba, que perjudica la tesis de la Entidad Gestora impidiendo su acogida, se añaden varias circunstancias favorables a la petición del recurrente: A.- La resolución del INSS que desestimó la reclamación previa del actor sobre la incapacidad permanente, fijó los efectos económicos de la pensión en la fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, el 11 de noviembre de 2016. Esta fecha es acorde con lo dispuesto en el art. 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social: 'En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen- propuesta del equipo de evaluación de incapacidades'.

Descartado que la baja en el RETA sustituya la prueba del cese efectivo en el trabajo, ninguna razón hay para apreciar que el demandante continuó trabajando después del dictamen propuesta aun cuando su cuadro patológico le incapacitaba para desempeñar la profesión habitual.

B.- El demandante afirmó que su cese en el trabajo coincide básicamente con la fecha del indicado dictamen propuesta, circunstancia por la que contrató a dos trabajadores (el 27 de octubre de 2016 y el 5 de noviembre de 2016). Este hecho, objeto de mención en el auto de 17 de septiembre de 2018 es coherente con la afirmación del demandante de que estas contrataciones fueron necesarias para realizar el trabajo que venía realizando y para el cual estaba impedido por sus limitaciones físicas.

Procede, consiguientemente, situar el cese en el trabajo en la fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Gabriel , debemos revocar y revocamos los autos de fecha 17 de septiembre y 8 de octubre de 2013 dictados por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en el procedimiento de ejecución de sentencia núm. 59/2018. Dejamos sin efecto dichas resoluciones.

Declaramos que la pensión de incapacidad permanente total reconocida al demandante tiene efectos económicos desde el 11 de noviembre de 2016.

Condenamos al INSS a cumplir la declaración precedente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.