Sentencia SOCIAL Nº 224/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 46/2019 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 46/2019
NIG PV 20.05.4-18/001346
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001346
SENTENCIA Nº: 224/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 29/1/2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en Funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Natividad contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 17 de octubre de 2018 , dictada en proceso sobre
RPC, y entablado por Natividad frente a DONOSTIAKO UDALA-AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN .
Es Ponente el Iltmo. Sr Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Dentro de un proyecto europeo CIVITAS-Archimedes el Ayuntamiento de San Sebastián se compromete a la implementación de una serie de medidas de promoción de la movilidad sostenible en el ámbito escolar, entre las que se encuentra el proyecto 'Camino Escolar' que desarrolla una estrategia para aumentar el uso de los modos de transporte sostenible hacía y desde los centros escolares de la ciudad y que se venía desarrollando desde 2002.



SEGUNDO.- Para el proyecto 'Camino Escolar' durante el curso 2004-2005 se había contratado a Doña Rosana que en febrero renuncia al contrato a su incorporación en el Departamento municipal de Barrios y Participación ciudadana, y por Resolución de fecha 29 de marzo de 2005 del Concejal Delegado de Vías Públicas y Movilidad se acuerda adjudicar a la actora el contrato para la prestación de asistencia técnica externa para la elaboración y desarrollo de la finalización del programa ' El camino escolar 2004-05' en el periodo de marzo a mayo de 2005.

Por Resolución de fecha 14 de diciembre 2005 se acuerda adjudicar a la actora el contrato para la prestación de asistencia técnica externa para la elaboración y desarrollo del programa 'camino escolar 2005-06' en el periodo de octubre de 2005 a mayo de 2006.

Por Resolución de fecha 23 de enero de 2007 se acuerda adjudicar a la actora los trabajos de coordinación y desarrollo de actividades con los centros escolares dentro del programa 'El camino escolar' durante los meses de septiembre a diciembre de 2006.

Por Resolución de fecha 1 de febrero de 2007 se acuerda adjudicar a la actora el contrato para la prestación de asistencia técnica para la elaboración del programa 'camino escolar 2007' en el periodo de enero a agosto de 2007.

Por Resolución de fecha 30 de junio de 2008 se resuelve adjudicar a la actora-Urkoi Plangintza eta Ingurumena la elaboración y desarrollo de la campaña 'En la ciudad sin mi coche y Semana Europea de la Movilidad'.

Por Resolución de 23 de abril de 2009 se adjudica a la actora el contrato de servicios para la ejecución del proyecto piloto 'Camino Escolar 2009' y que se desarrollará en los meses de enero a agosto de 2009.

Con fecha 17 de diciembre de 2009 se acuerda adjudicar a la actora el contrato de servicios de planificación y desarrollo del Proyecto 'Camino Escolar' con un plazo de ejecución de 32 meses.

La Junta de Gobierno Local acuerda en fecha 20 de diciembre de 2012 adjudicar a la actora el contrato de Servicios de Planificación y Desarrollo del proyecto 'Camino Escolar' y para el curso 2012-2013 (de enero a junio de 2013).

La Junta de Gobierno Local en fecha 3 de julio de 2013 acuerda prorrogar para el curso escolar 2013-2014 a la actora el contrato de Servicios de Planificación y Desarrollo del proyecto 'Camino Escolar'.

Por Resolución de fecha 10 de septiembre de 2014 se resuelve adjudicar a la actora el contrato de servicios de planificación y desarrollo del proyecto 'Camino Escolar' para el curso 2014-2015, que se resuelve prorrogar en fecha 22 de junio de 2015 para el curso 2015-2016.

Por Resolución de fecha 5 se septiembre de 2016 se resuelve adjudicar a la actora el contrato de servicios de planificación y desarrollo del proyecto 'Camino Escolar' y análisis y propuestas en relación a la movilidad de colectivos vulnerables en Donostia para el curso escolar 2016-2017.

Por Resolución de fecha 11 de septiembre de 2017 se resuelve adjudicar a la actora el contrato de servicios de planificación y desarrollo de la movilidad de colectivos vulnerables, especialmente de 'camino escolar' y para el plazo de ejecución de septiembre de 2017 a julio de 2018.

Por Resolución de fecha 23 de agosto de 2018 se resuelve adjudicar el contrato menor relativo a la prestación del servicio de 'Gestión de la semana europea de la movilidad, del proyecto bici-kide con la UPV y Eusko Jaurlaritza y de la Coordinación de algunos temas del Departamento de Movilidad con el resto de Departamentos Municipales' a la actora con una duración de cuatro meses, 1 de septiembre de 2018 a 1 de enero de 2019).



TERCERO .- Por la demandada se acuerda en 2017 crear el puesto 'Técnico/a de medio/a de transporte de colectivos vulnerables'.



CUARTO.- La actora ha venido prestando sus servicios en las oficinas del Ayuntamiento de San Sebastián en la Sala de Control de Tráfico dentro del Departamento de Movilidad poniendo a su disposición un ordenador, extensión de teléfono, y las cuentas de correo electrónico eskolabidea@donostia.eus y la de hirilaguna@donostia.eus , realizando en un inicio los servicios de planificación y desarrollo del proyecto camino escolar y luego además en relación con la movilidad de colectivos vulnerables.

La actora con ocasión de estos proyectos participa en jornadas, acude a reuniones, requiere la coordinación con los técnicos del Departamento de Movilidad y de otros Departamentos del Ayuntamiento.



QUINTO.- El horario de la actora es el mismo que el de los trabajadores del Departamento, utilizando útiles necesarios para su trabajo propiedad del Ayuntamiento y que son solicitados por la actora a éste.

La actora no está dada de alta en el sistema e-tempo de control de presencia.



SEXTO.- La demandante concurriendo con los contratos suscritos con el Ayuntamiento de San Sebastián ha venido realizando servicios relacionados con el medio ambiente y movilidad para diferentes entidades y empresas como Ortzadar, SL, Ayuntamiento de Ermua, Gobierno Vasco, Ayuntamiento de Errenteria, Concello de Ourense, y ha participado en jornadas, congresos y publicaciones en su propio nombre y de Urkoi, habiendo contratado para determinados servicios a D. Justo para servicios de educación ambiental que le facturaba mensualmente a la demandante.

SÉPTIMO .- En el Pliego de Condiciones Técnicas que han de regir el contrato de servicios para la planificación y desarrollo del proyecto 'camino escolar de Donostia' en fecha 25 de agosto de 2009 se recogía los objetivos de: · ·Promover un modelo de movilidad sostenible y segura, que trasmita valores y actitudes de civismo y respeto por los espacios urbanos colectivos como espacios de relación y convivencia.

· ·Implicar a la ciudadanía en la implantación de ese modelo de movilidad sostenible.

· ·Sensibilizar al conjunto de la comunidad educativa (niños, profesores y padres) y a las partes interesadas (establecimientos de barrio, asociaciones) en la necesidad de adoptar un cambio de actitudes y prácticas en lo que se refiere a los desplazamientos urbanos y en los beneficios de la movilidad sostenible.

· ·Fomentar que el alumnado participe en la mejora de su entorno inmediato.

· ·Promover una mayor integración de la escuela en el barrio y su entorno.

· ·Definir y trazar el camino más seguro y amable de casa a la escuela · ·Introducir entre los niños el concepto de movilidad sostenible y aumentar el número de viajes en bicicleta y a pie · ·Proponer modificaciones estructurales en el barrio con el fin de mejorar la movilidad escolar sostenible.

Y las funciones a desarrollar en dos fases: Fase de planificación y divulgación: · ·Desarrollo de un estudio en el que se defina una Estrategia para aumentar el uso de modos de transporte sostenibles a los centros de enseñanza. se analizarán prácticas de otras ciudades y se desarrollará un plan de evaluación para analizar los resultados.

· ·Difundir los objetivos del proyecto y dinamizar la participación de los agentes implicados en los futuros espacios de trabajo.

· ·Camino escolar: diseñar herramientas, mecanismos y metodologías que favorezcan el desarrollo del proyecto y que contemplen la continuidad de experiencias que están en marcha tales como 'Analiza tu calle, Imagina la ciudad', '!Atento, viene coche!' y '!Vamos todos andando al cole!', como medio de promover nuevas actitudes sociales en la materia y seguir incrementando el número de centros, niños, profesores y padres que estén implicados en el proyecto.

· ·Difundir los objetivos del proyecto y dinamizar la participación de los agentes implicados en los futuros espacios de trabajo · ·Coordinar los diferentes grupos de trabajo participantes en el Camino Escolar ya en marcha en la ciudad e impulsar nuevos siguiendo las pautas marcadas por las próximas líneas de actuación del propio Ayuntamiento de impulsar el transporte público y los modos no motorizados.

· ·Diseñar el plan de Trabajo que deberá involucrar a más de 2.500 alumnos, 60 profesores y más de 3.500 madres y padres en las diferentes actividades y programas de, al menos, 10 colegios. Dicho plan será sometido a la conformidad de la Dirección de Movilidad del Ayuntamiento.

· ·Organizar un mínimo de 60 sesiones informativas relacionadas con los desplazamientos a pie y en bicicleta, y la seguridad vial. Estarán dirigidas tanto a la comunidad educativa (niños, profesores y padres) a las partes interesadas (establecimientos de barrio, asociaciones).

Fase de ejecución del proyecto: · ·Organizar y ejecutar las acciones que se establezcan en el Plan de Trabajo · ·Coordinar las actividades que se desarrollen desde el programa con las de otros Departamentos y Servicios del propio Ayuntamiento, tales como Servicios y Mantenimiento Urbanos, Servicios Sociales, Medio Ambiente, la Compañía del Tranvía, Educación Vial, etc.

· ·Coordinar, planificar y diseñar las intervenciones físicas para mejorar la seguridad del tráfico alrededor de los centros escolares, basándose en las sugerencias formuladas por el propio alumnado.

· ·Elaborar informes y memorias así como redactar los documentos que se requieran para el desarrollo del proyecto · ·Diseñar y desarrollar los mecanismos de Evaluación del proyecto.

· ·Proponer nuevas estrategias y líneas de trabajo que puedan surgir del desarrollo del proyecto.

Y se indica en cuanto a condiciones de desarrollo de las funciones que la persona responsable del proyecto prestará sus servicios de forma presencial al menos dos días por semana en la Dirección de Movilidad del Ayuntamiento.

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por D Doña Natividad contra el Ayuntamiento de San Sebastián; y en consecuencia debo absolver a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario. '

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la demandante, doña Natividad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de San Sebastián, de fecha 17 de octubre de 2.018 , que desestima su demanda planteada contra el AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN para el reconocimiento de la condición de personal laboral indefinido no fijo, con la categoría de técnico medio de transporte de colectivos vulnerables y el resto de consecuencias legales y económicas inherentes a dicho reconocimiento.

El recurso se articula en siete motivos de revisión fáctica, y un octavo de censura jurídica.

El AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN ha impugnado el recurso, invocando la incompetencia de la jurisdicción social, alegando que la parte recurrente está introduciendo cuestiones nuevas y realizando las alegaciones que obran en autos en defensa de los alegatos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los primeros siete motivos del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por la recurrente la modificación de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible parcialmente la revisión de hechos probados interesada por la recurrente, por los razonamientos siguientes: 1º.- La recurrente pretende ampliar el hecho probado tercero para hacer constar que ' el puesto de técnico medio de transporte de colectivos vulnerables ya estaba previsto en el organigrama de área antes de su creación en 2017, si bien pendiente de creación en función de disponibilidad presupuestaria', invocando la resolución obrante al folio 660 de las actuaciones.

La revisión se admite por este Tribunal. El acuerdo del Ayuntamiento de San Sebastián que obra al folio 660 de las actuaciones recoge exactamente lo que indica la parte recurrente. Se trata de un documento hábil para ampliar el hecho probado tercero, y tiene relevancia de cara al fallo, puesto que evidencia que el puesto de trabajo que la actora ha venido desarrollando, si bien formalmente se creó en el año 2017, ya estaba previsto en el organigrama del Cabildo Municipal con anterioridad, aunque formalmente pendiente de creación por dotación presupuestaria.

2º.- Pretende ampliar el HP cuarto para añadir que ' el Ayuntamiento puso su disposición la intranet informática en la que figura como un usuario más; y que realizó funciones no solo de camino escolar, sino de movilidad de personas mayores, igualdad de género, movilidad con taxi, movilidad con bici, accesibilidad turística, violencia de género, movilidad ligada a la salud¿y otros trabajos no relacionados con el proyecto Camino Escolar'.

La primera parte de la propuesta de ampliación fáctica resulta innecesaria, puesto que el HP cuarto ya indica que el Ayuntamiento puso a su disposición un ordenador y cuentas de correo electrónico.

La segunda parte también debe ser rechazada. En primer lugar, porque el HP cuarto ya indica que la actora, además de los servicios propios del desarrollo del proyecto camino escolar, también ha prestado servicios en relación con la movilidad de colectivos vulnerables, y participó en reuniones y jornadas de coordinación con otros departamentos, por lo que huelga la reiteración.

En segundo lugar, porque los documentos invocados no permiten sustentar la ampliación fáctica propuesta, (relativa a igualdad, violencia de género, etc¿) Los documentos no son hábiles a efectos revisores, pues algunos de ellos son meros correos electrónicos, sin firma electrónica que pueda dotarles de valor probatorio, (folios 389, 402¿), y otros carecen de firma y de fecha, (folios 417 a 421¿). Por tanto, no permiten afirmar de manera indubitada que la juzgadora ha errado al no aceptar su contenido.

3º.- Solicita la ampliación del HP cuarto, para hacer introducir un segundo párrafo que haga constar que ' con ocasión de su trabajo diario acudía a reuniones, requiere la coordinación con técnicos de otros departamentos así como de la Policía Municipal'.

. Rechazamos esta propuesta por innecesaria. Como ya hemos dicho, el hecho probado cuarto ya recoge que la actora acudía a reuniones y requería la coordinación de otros departamentos del Ayuntamiento.

4º.- Se impetra además ampliar el hecho probado quinto, para hacer constar que ' la actora se encargaba de comprar materiales para el departamento de movilidad'.

Se rechaza esta ampliación fáctica por irrelevante. El hecho probado quinto ya recoge que los materiales que emplea la actora son propiedad del Ayuntamiento, y son solicitados por la demandante al Cabildo. Por consiguiente, resulta estéril de cara a modificar el fallo recoger quién se encargaba materialmente de comprar los materiales propiedad del Ayuntamiento que finalmente usaba en su trabajo la demandante.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

5º.- Se interesa por la recurrente adicionar un nuevo hecho probado noveno, para hacer constar que ' la actora durante el último año ha percibido una retribución de 31950 euros por su trabajo en el Ayuntamiento de San Sebastián'.

Admitimos esta propuesta de adición fáctica. Se trata de la cantidad que figura expresamente en el contrato que obra al folio 84 de las actuaciones, documento cuya autenticidad no es puesta en duda por el Ayuntamiento demandado. Como después explicaremos, la contratación de la actora no puede calificarse de administrativa, sino de laboral, de manera que la cantidad que fija su último contrato previo a la demanda debe reputarse salario, e incluirse en relato fáctico, como sostiene la recurrente.

6º.- Además, solita la recurrente introducir un nuevo HP con el ordinal décimo, para hacer constar que: ' la actora figuraba ante el Ayuntamiento y ante la ciudadanía como técnico del departamento de movilidad, firmando informes de toda índole, recibiendo órdenes de sus superiores habitualmente y contestando a preguntas tanto de la ciudadanía como de los grupos municipales'.

Se rechaza esta adición por resultar innecesaria. La Magistrada de instancia ya declara probado que la actora ha realizado funciones técnicas en el departamento de movilidad desde su primera contratación en el año 2005, - HP 2º-, y también asevera con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero que se la pautaban directrices y elaboraba informes o memorias, - HP 7º. También se afirma en el HP 7º que organizaba sesiones informativas dirigidas a padres, niños y profesores, por lo que ya consta su contacto con la ciudadanía.

7º.- Por último, se impetra la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal undécimo, en el que se haga constar que: ' en fecha 30 de noviembre de 2016 la jefa inmediata de la actora, Diana , describe las funciones del puesto a crear de funcionario, técnico medio de colectivos vulnerables, coincidiendo con las funciones que venía desarrollando la actora al menos desde 2016'.

Rechazamos esta propuesta también por innecesaria. El hecho probado tercero recoge la creación del puesto técnico/a de medio/a de transporte de colectivos vulnerables en 2017. El propio ' nomen' del puesto de trabajo ya evidencia que se trata de funciones que ya desarrollaba anteriormente la actora, y que formaban parte de los ' contratos de servicios ' que había suscrito con el Ayuntamiento demandado. Como ya hemos recogido al ampliar el HP 3º, ese puesto de trabajo estaba previsto en el organigrama de área antes de su creación en 2017, si bien pendiente de creación en función de disponibilidad presupuestaria.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el octavo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la recurrente infracción de los artículos 1.1 y 1 , 3 a ) y 8 del ET y de la jurisprudencia que los interpreta, y con cita de la LBRL, el EBEP y la Ley de contratos de las Administraciones Públicas; alegando que los contratos suscritos con la actora constituyen un fraude de Ley, un falso autónomo; que la Administración no puede convertir en Administrativo cualquier contrato materialmente laboral; que los trabajos que la actora ha realizado durante 14 años no son específicos y no habituales; que su trabajo por cuenta ajena con el Ayuntamiento demandado no es incompatible con trabajos esporádicos para terceros; y que concurren todos los requisitos de la laboralidad, (ajenidad, dependencia, carácter personalísimo, lugar de trabajo, retribución, asiduidad¿ El Ayuntamiento demandado ha impugnado el recurso afirmando que la jurisdicción social no es la competente; que conforme a la jurisprudencia de la estimación de la demanda únicamente podría derivarse el reconocimiento de un vínculo de carácter administrativo a favor de la recurrente; que se están introduciendo cuestiones nuevas relativas al derecho administrativo; que no concurren las notas de ajenidad y dependencia, y puesto que la plaza ha sido creada en 2017 tampoco podría entrar en juego el artículo 15.5 ET , pues no han transcurrido los plazos para ello.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente ampliado relato de hechos probados, el recurso articulado por la demandante ha de ser estimado en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Sustrato fáctico relevante y posición de la sentencia combatida en el recurso.

La demandante ha sido contratada por el Ayuntamiento de San Sebastián mediante múltiples 'contratos administrativos' desde el año 2005, - HP segundo-, como asistente técnica para la prestación del servicio de planificación y desarrollo del proyecto 'camino escolar', y luego en relación con la movilidad de colectivos vulnerables, - HP cuarto-.

La demandante ha desarrollado su actividad en las dependencias municipales dentro del departamento de movilidad, y en el mismo horario que el de los trabajadores del departamento, aunque no estaba de alta en el sistema e-tempo de control de presencia, - HP 5º-, El Ayuntamiento era quien suministraba a la actora el ordenador, teléfono y dos cuentas de correo electrónico, - HP 4º-. Desde el departamento de movilidad de le pautaban directrices a la actora, la cual elaboraba informes o memorias de su actividad, - FD tercero, con valor fáctico-.

La actora, concurriendo con los contratos suscritos con el Ayuntamiento ha prestados servicios relacionados con el medio ambiente y la movilidad para diferentes entidades y empresas; y ha contratado para determinados servicios a don Justo para servicios de educación ambiental, quien le factura mensualmente a la demandante, - HP 6º-.

El Ayuntamiento en 2017 acordó la creación del puesto de técnico/a de medio de transporte de colectivos vulnerables, - HP 3º-.

La sentencia recurrida rechaza que concurran las notas que definen las relaciones laborales, y desestima la demanda.

B.- Estado jurisprudencial sobre las notas que identifican la laboralidad.

Corresponde a la parte actora probar la concurrencia de las notas propias del contrato de trabajo, - voluntariedad, ajenidad, dependencia y remuneración- que permiten detectar la existencia de un contrato de este tipo, pues no debe pasarse por alto que el art. 8.1 del estatuto laboral EDL 1995/13475 no contiene una genuina presunción de laboralidad, como sí establecía en cambio el art. 3 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, durante cuya vigencia bastaba con acreditar, como hecho base, la existencia de una relación entre el dador del trabajo y el prestatario del servicio para que se presumiera la existencia de contrato de trabajo, mientras que conforme al art. 8.1 ET se exige probar que existe una prestación de servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, a cambio de una retribución; con lo que, a quien sostiene la existencia de una relación laboral ya no se le exime - como sí le eximía la legislación laboral anterior- de tener que probar la concurrencia de sus elementos configuradores, al venir éstos integrados en la afirmación base que se ha de acreditar para que juegue esta mal llamada presunción, que en realidad equivale a una definición del contrato de trabajo, por repetición de las notas exigidas en el art. 1.1 del propio estatuto laboral EDL 1995/13475 .

El Tribunal Supremo -Sentencia de 26 de enero de 1994 - indica que debe operar la presunción de laboralidad que consagra el artículo 8.1 del E.T EDL 1995/13475, condicionada por tal precepto, a que la prestación de servicios fuera realizada bajo las notas de voluntariedad, ajenidad, dependencia, de manera formal y mediante la retribución correspondiente, es decir, que la retribución -percibida o no- se constituye como elemento de la prestación establecida en el citado artículo.

El problema en este tipo de pleitos en general radica en la identificación del requisito de la dependencia, que, con el devenir de los tiempos y el avance de las tecnologías, - movilidad, teletrabajo, etc¿-, se ha ido desdibujando, y complica la tarea valorativa de los Juzgados y Tribunales.

La cuestión ha sido estudiada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 19.06.07 y 10.07.07 ,en las que si bien se analizan supuestos distintos del de autos (odontólogos contratados por clínicas), no es menos que los razonamientos en ellas contenidos resultan de plena aplicación al supuesto de hecho que examinamos. Así, dichas sentencias señalan: En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada.

Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

(...) Tanto la dependencia como la ajenidad -es la tercera premisa del razonamiento- son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 22 de abril de 1996 (RJ 1996, 3334) ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

C.- Existencia de relación laboral en el caso de autos.

En el caso que nos ocupa, consta probado que la recurrente ha sido contratada como técnica, durante aproximadamente 13 años, para llevar a cabo labores de organización, promoción y gestión de la movilidad, bajo las directrices del propio departamento municipal de movilidad. Pese a que la forma de la contratación ha sido la de varios 'contratos administrativos', - más de 10 contratos y prórrogas suscritas a lo largo de los años-, la conclusión que alcanza este Tribunal es que se trata de una relación laboral , que se debió instrumentar a través de un contrato de trabajo, - artículo 8 ET -. Recordemos que ' los contratos son lo que son, y no que las partes dicen que son', lo que debe conducirnos a afirmar la laboralidad de los contratos suscritos, más allá de la forma que las partes le han dado.

Tal como razona la parte recurrente, en el caso que nos ocupa concurren las notas de ajenidad y dependencia propias de una relación de trabajo, ex artículo 1 ET . La actora prestaba sus servicios como técnica en el departamento de movilidad del Ayuntamiento, percibiendo retribución del Cabildo demandado por su labor, con lo que es claro que concurren las notas de laboralidad de la relación, - artículos 1.1 y 8.1 ET -.

No consta que la actora haya girado facturas a la empresa, no se especifica en la sentencia la forma de la retribución, hecho que las dos partes dan por sentado que se producía-; pero es que, aunque así fuera, como si de un autónomo se tratara, la suya sería igualmente una auténtica relación laboral por cuenta ajena por las circunstancias concurrentes.

Como tiene dicho el TS, Sala cuarta, desde su sentencia de 29 de diciembre de 1.999 , el hecho de figurar de alta en el RETA o el abono de cantidades con el IVA no excluye la existencia de un contrato de trabajo.

La demandante prestaba sus servicios físicamente en las instalaciones del Ayuntamiento. Nos encontramos por tanto ante un claro indicio de la existencia de una relación laboral, puesto que la demandante, día tras día, acudía al Ayuntamiento a prestar sus servicios. Además, la trabajadora realizaba el mismo horario que los trabajadores del Ayuntamiento. Siendo así, ha de afirmarse que la demandante prestaba sus servicios de forma dependiente . El hecho de que no estuviera sujeta a un sistema de control de horario no hace desaparecer la nota de la dependencia. Lo cierto es que la recurrente cumplía un horario de trabajo efectivo con jornada completa en el centro de trabajo, lo que resulta incompatible con una auto-organización independiente. Véase, acerca del sometimiento a horario, lo que afirma la STS, Social sección 1 del 14 de julio de 2016 ( ROJ:STS 3964/2016- ECLI:ES:TS:2016:3964 , Recurso:539/2015 , Ponente:MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN: ¿la trabajadora ' no estaba sujeta a ningún horario ni recibía órdenes o instrucciones expresas por parte de la empresa en orden al trabajo que debía realizar', lo cual no acontece ahora, siendo ese factor de gran importancia (hasta el punto de resaltarlo nuestra posterior sentencia de 21 de junio de 2011, rcud 2355/2010 ) .

La actora no organizaba su trabajo de manera autónoma, con la independencia propia de un profesional autónomo. Es cierto que la actora, concurriendo con los contratos suscritos con el Ayuntamiento ha prestados servicios relacionados con el medio ambiente y la movilidad para diferentes entidades y empresas; y ha contratado para determinados servicios a don Justo para servicios de educación ambiental, quien le factura mensualmente a la demandante, - HP 6º-. Ahora bien, puesto que cumplía el mismo horario que los demás trabajadores del departamento, debemos colegir, - como hace la parte recurrente con buena lógica-, que estos servicios para terceros eran residuales y puntuales, por lo que no permiten afirmar la independencia organizativa que se asevera en la sentencia recurrida. No consta pactada una exclusividad, (que sería un indicio más de laboralidad), pero lo acreditado es una simple ' pluriactividad ', que no alcanza el punto de disolver las notas de ajenidad y dependencia. A lo sumo, podría hablarse de una concurrencia desleal de la trabajadora para con su empleador, - artículo 21 ET -, pero se trataría de otro debate que excede del que nos ocupa.

Por consiguiente, no consta acreditada una organización independiente de la actora en la prestación de sus servicios como técnica para el Ayuntamiento, ni dicha independencia puede afirmarse del mero hecho genérico e impreciso de la prestación de servicios para terceros, sin mayor precisión. Bien al contrario, como se recoge en el fundamento de derecho tercero con valor fáctico el Ayuntamiento, a través del departamento de movilidad y de otros departamentos, pautaba directrices y coordinaba a la actora, quien además debía elaborar informes y memorias.

Más aún, el Ayuntamiento demandado puso a disposición de la actora los medios materiales para el desempeño de su actividad. Las instalaciones y los medios materiales, - teléfono, ordenador¿- eran propiedad del demandado, lo que denota que la trabajadora se integró plenamente en la organización empresarial de la que dependía.

Todo evidencia que la actora no organizaba autónomamente su trabajo, sino que estaba integrada dentro de la empresa, y sometido a sus necesidades organizativas y de prestación de un servicio de gestión de la movilidad. El TS en su sentencia de fecha 12 de junio de 2012 , ponente Aurelio Desdentado, afirma la existencia de relación laboral entre un arquitecto y el Ayuntamiento de El Astillero, - Cantabria-, valorando la sujeción a horario, el empleo de medios de la empresa, el disfrute de las vacaciones y la retribución del trabajador, circunstancias que sustancialmente concurren en el caso que nos ocupa.

Se constata también la nota de la ajenidad de la actora, pues los frutos de su trabajo, - los trabajados de gestión y organización de la movilidad-, eran puestos a disposición del Ayuntamiento, quien asumía los riesgos de la actividad, - ajenidad en los riesgos-.

Se trata de una actividad que atiende a una necesidad permanente del Ayuntamiento de San Sebastián, y además de suma importancia, como es la movilidad, con aspectos relativos a sostenibilidad, colectivos vulnerables¿ Esto explica que los contratos de la trabajadora se hayan sucedido durante aproximadamente 13 largos años, lo que impide hablar de temporalidad en la contratación de esta trabajadora, sino de indefinición.

Finalmente, el puesto que ha venido desempeñando la actora se ha creado formalmente en el año 2017, pero ello únicamente evidencia la necesidad permanente del Ayuntamiento de este puesto de trabajo, que hasta ahora ha venido realizando la demandante en términos que debemos reconocer como laborales.

Todo apunta, pues, a que la trabajadora estaba efectivamente prestando servicios retribuidos por cuenta ajena para el Ayuntamiento demandado desde el año 2005, frente a lo que se razona en la sentencia recurrida, que debe ser revocada, reconociendo a la actora la condición de indefinida no fija, con las condiciones laborales que se indican en el relato de hechos probados ampliado en esta suplicación.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso de la actora, y revocar la sentencia recurrida, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS -.

Vistos os artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Natividad , revocamos la sentencia de fecha 17 de octubre de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de San Sebastián , y, estimamos la demanda, reconociendo a la actora la condición de indefinida no fija como técnica media de transporte de colectivos vulnerables en el AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN; sin imposición de costas.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0046-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0046-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.