Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N.5
VALLADOLID
SENTENCIA: 00224/2021
-
C/ANGUSTIAS 40-44 VALLADOLID
Tfno:983458514
Fax:983458525
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MMA
NIG:47186 44 4 2021 0000751
Modelo: N02700
DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000147 /2021
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Hugo
ABOGADO/A:PAULA BARREDA MARTIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:SERUNION SA
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:JULIA REGALES SAIZ
En Valladolid, a veintitrés de julio de dos mil veintiuno.
María José Pérez Sevillano, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº 5 de Valladolid, tras haber visto los presentes autos sobre reclamación por despido, seguidos con el número 147/21, en los que ha sido parte, como demandante, DON Hugo, que comparece asistido por la Letrada Sra. Barreda Martín y, como demandada, la empresa SERUNIÓN S.A., que comparece representada por la Graduada Social Sra. Regales Saiz,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 224/21
Antecedentes
PRIMERO.-El 1/03/21 por DON Hugo se presentó demanda de despido, frente a la empresa SERUNIÓN S.A., en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación, solicitaba se dictara sentencia por la que se declare el despido del trabajador nulo o subsidiariamente improcedente, condenando a la empresa demandada a readmitir al actor o a indemnizarle en la cuantía legalmente procedente, así como a abonar al mismo la cantidad de 2.348,62 euros en concepto de liquidación salarial, más los intereses legales.
SEGUNDO.-Subsanada la demanda a requerimiento del Juzgado en escrito en el que fijaba la cantidad reclamada en concepto de liquidación en la cuantía de 1.574,99€, y admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada y se convocó a las partes a la celebración de vista, prevista para el día 23/06/21.
TERCERO. Llegado el día señalado, en el acto del juicio las partes comparecientes formularon alegaciones. Practicados los medios de prueba que fueron admitidos y formuladas las conclusiones, quedaron los autos sobre la mesa de la proveyente para dictar sentencia.
Hechos
PRIMERO.- DON Hugo, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa SERUNIÓN S.A., con la categoría profesional de jefe de cocina, antigüedad del 18/05/15, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, habiendo percibido, en el último año de relación laboral, las siguientes retribuciones brutas:
Enero 2020:
Salario base: 1.255,23€
Plus responsabilidad: 300,00€
Complemento personal: 257,73€
Total devengado: 1.812,96€
Febrero 2020:
Salario base: 1.255,23€
Plus responsabilidad: 300,00€
Complemento personal: 257,73€
Total devengado: 1.812,96€
Marzo 2020:
Salario base: 1.255,23€
Plus responsabilidad: 300,00€
Complemento personal: 257,73€
Total devengado: 1.812,96€
Abril 2020:
Salario base: 1.255,23€
Plus responsabilidad: 300,00€
Complemento personal: 257,73€
Total devengado: 1.812,96€
Mayo 2020:
Salario base: 1.255,23€
Plus responsabilidad: 300,00€
Complemento personal: 257,73€
Total devengado: 1.812,96€
Junio 2020:
Salario base: 1.255,23€
Antigüedad: 37,66€
Plus responsabilidad: 300,00€
Complemento personal: 257,73€
Paga extra verano: 1.812,96€
Total devengado: 3.625,92€
Julio 2020:
Salario base: 1.255,23€
Antigüedad: 37,66€
Plus responsabilidad: 300,00€
Complemento personal: 220,07€
Total devengado: 1.812,96€
Agosto 2020:
Salario base: 1.255,23€
Antigüedad: 37,66€
Plus responsabilidad: 300,00€
Complemento personal: 220,07€
Total devengado: 1.812,96€
Septiembre 2020:
Salario base: 1.255,23€
Antigüedad: 37,66€
Plus responsabilidad: 300,00€
Complemento personal: 220,07€
Total devengado: 1.812,96€
Octubre 2020:
Salario base: 1.255,23€
Antigüedad: 37,66€
Plus responsabilidad: 300,00€
Complemento personal: 220,07€
Total devengado: 1.812,96€
Noviembre 2020:
Salario base: 1.255,23€
Antigüedad: 37,66€
Plus responsabilidad: 300,00€
Complemento personal: 220,07€
Total devengado: 1.812,96€
Diciembre 2020:
Salario base: 1.255,23€
Antigüedad: 37,66€
Plus responsabilidad: 300,00€
Complemento personal: 220,07€
Paga extra Navidad: 1.812,96
Abono prima I LY: 600
Total devengado: 4.225,92€
SEGUNDO.- La empresa SERUNIÓN S.A. presta, entre otros, los servicios hosteleros en virtud de concesiones administrativas por las empresas pertenecientes al subsector de colectividades o restauración social. Servicio para el que la empresa cuenta con cocinas in situ en los centros de los clientes, y varias cocinas centrales distribuidas por el territorio español que se dedican a la elaboración de los menús que posteriormente son repartidos por los centros de los clientes que no cuentan con cocina propia. El demandante ha venido prestando servicios en la cocina central de Valladolid en la que, en la fecha del despido, se preparaban los menús de los servicios adjudicados a SERUNION en los centros escolares de Castilla y León y Asturias, y los servicios de ayuda a domicilio de Getafe y Alcorcón.
TERCERO.- SERUNIÓN S.A. tiene adjudicado el servicio de comida a domicilio para personas mayores y personas con limitaciones en su autonomía funcional, licitado por el Ayuntamiento de Getafe, desde el 27/12/16.
CUARTO.- SERUNIÓN S.A. tiene adjudicado el servicio de comida a domicilio para personas con dificultades en el desarrollo de las actividades de la vida cotidiana del municipio licitado por el Ayuntamiento de Alcorcón, siendo la fecha de adjudicación la de 5/08/19.
QUINTO.- SERUNIÓN S.A. tiene adjudicado desde el 1/12/20 el contrato de servicio de catering ofertado por la Junta de Contratación del Ejército de Tierra (AM Nº 60004 16 0001- Lote 27-Valladolid).
SEXTO.-El 31/03/20 la empresa demandada presentó ante la Dirección General de Trabajo la autorización para la adopción de medidas de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor vinculada a la situación extraordinaria creada por el COVD-19, y que fue aprobada por la autoridad laboral por silencio administrativo. El Sr. Hugo no fue uno de los trabajadores afectados.
SÉPTIMO.- Con efectos de 31/08/20 se produce la pérdida por parte de SERUNIÓN S.A. de la adjudicación del servicio de atención domiciliaria licitado por el Ayuntamiento de Valladolid, cuyos menús se elaboraban en las cocinas centrales de dicho municipio.
OCTAVO.- El 30/09/20 finaliza con acuerdo el período de consultas del procedimiento de regulación temporal de empleo por causas ETOP (Covid-19) solicitado por la empresa demandada, y en el que tampoco resultó afectado el trabajador demandante.
NOVENO.- Con efectos de 11/01/21, la empresa SERUNIÓN S.A. comunicó al trabajador su despido por causas objetivas, mediante carta del siguiente tenor:
'Muy Sr. nuestro:
Por medio de la presente le comunicamos que de conformidad con lo establecido en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 51 del mismo texto legal , quedará extinguida su relación laboral con SERUNION SA con efectos del día de hoy, 11 de enero de 2021.
Las razones de esta decisión son básicamente productivas y organizativas, puesto que en el centro donde Vd. presta servicios, las cocinas centrales que dispone la compañía en Valladolid, se ha visto inevitablemente muy afectado por la pérdida del Servicio de atención domiciliaria que prestábamos para el ayuntamiento de Valladolid.
Antecedentes
Como Ud. sabe, esta mercantil, a través de la cocina central de Valladolid, ha sido la explotadora del servicio de elaboración de las comidas (transportadas) a colegios que esta mercantil tiene adjudicados en Castilla y León, elaborando para los mismos 3.900 comidas día; a colegios de Asturias (Gijón y Avilés) elaborando 3.000 comidas diarias; y al ayuntamiento Valladolid a través del Servicio atención domiciliaria, suponiendo 920 comidas diarias.
En concreto los centros escolares adjudicados son los siguientes:
CENTROS
CRA VILLARRIN DE CAMPOS (BELVER)
CEIP BUENOS AIRES
CEIP SAN ISIDRO
CRA TIERRA DEL PAN
CRA DE TABARA
CP MAGDALENA DE ULLOA
CEIP VIRGEN DEL CANTO
CRA VILLAFAFILA
CEIP ALEJANDRO CASONA
CEIP JOSE GALERA MORENO
CEIP GONZALO DE BERCEO
CEIP JACINTO BENAVENTE
CEIP JUAN XXIII
CP LA HISPANIDAD
CEIP LA VIñA
CEIP MIGUEL DE CERVANTES
CEIP NUESTRA SRA DE LA CANDELARIA
CEIP OBISPO NIETO
CEIP RIO MANZANAS
CEIP SAN JOSE DE CALASANZ
C.R.A. Ferrera de Abajo - Za
C.R.A. MAHIDE- ZA
CP PADRE CLARET
CEIP TELLO TELLEZ DE MENESES
CEIP EL OTERO
CEIP VEGARREDONDA
CEIP JUAN MENA DE LA CRUZ
CEIP MARQUES DE SANTILLANA-PAL
CEIP RAMON CARANDE Y THOVAR
CEIP SOFIA TARTILAN INFANTIL
CEIP VILLALOBON
C.P. Pradera la Aguilera -Pa
C.P. Gómez Manrique -Pa
CEIP EL CRUCE DE CASTILLA
C.P. Angel Abia -Pa
C.P. Pan y Guindas -Pa
C.P. Modesto Lafuente
C.P. Ciudad de Buenos Aires
C.P. Blas Sierra -Pa
C.P. Ave María -Pa
C.P. Reyes Católicos Dueñas
CEIP SOFIA TARTILAN PRIMARIA
CRA CAMPOS DE CASTILLA (GRIJOTA)
CRA EL OLMAR
CRA. El Encinar -Sg
C.P. Carlos de Lecea -Sg
CRA. Los Llanos -Sg
C.P. Miguel de Cervantes -Sg
C.P. Nueva Segovia -Sg
C.P. Villalpando -Sg
CEO MIRADOR SIERRA
CEIP CLARA SANCHEZ
CEIP BADIEL
FRANCISCO IBANEZ
CRA SIERRA MINISTRA
CRA ALIJA DEL INFANTADO
CEIP GUMERSINDO AZCARATE
CEIP SAN JOSE DE CALASANZ
CEIP LA BIESCA
CEIP VIRGEN DEL ARRABAL
CEIP ANTONIO DE VALBUENA
CEIP PADRE MANJON
CEIP ANTOMO GONZALEZ DE LAMA
CEIP CAMINO DEL NORTE
CEIP CERVANTES
CEIP JAVIER
CEIP LA PALOMERA
CEIP NTRA SRA DEL SAGRADO CORAZON
CEIP SAN ISIDORO
CEIP MAESTRO EMILIO ALONSO
CEIP VILLA ROMANA
CEIP SANTA BARBARA
CEIP FEDERICO GARCIA LORCA
CEIP DE PUEBLA DE LILLO
CEIP DE PUENTE ALMUHEY
CEIP DE RIAÑO
CEIP TREPALIO
CEIP DE TROBAJO DEL CERECEDO
CEIP SAN TIRSO
CRA DE VILLACEDRE
CEIP SANTIAGO APOSTOL
CEOP SANTA MARÍA DE ARBAS
CENTRO CULTURAL VALLISOLETANO
E-CTH C.DISTRIB. ZAMORA UTE LINCE
CTJ C.DISTRIB. SEGOVIA UTE LINCE
AYUNTAMIENTO DE HONTANARES DE ERESMA
E-C DISTRIB CTH GUADALAJARA
E-CTH C. DISTRIB. LEÓN UTE LINCE
E-CTH C.DISTRIB. VALLADOLID
OFICINAS VALLADOLID (CENTRO TRANSPORT)
C. DE DÍA ROCAMADOR-BU
Pues bien, como venimos indicando, desde la cocina central de Valladolid se han venido confeccionado todos los menús diarios para estos centros escolares, así como para el servicio de atención domiciliaria de Valladolid.
Ello ha supuesto que el número total de menús elaborados en la cocina central de Valladolid ascienda a un total de 7.820 menús diarios, los cuales se distribuyen posteriormente a los centros escolares que esta mercantil tiene adjudicados en Castilla y León, Asturias, así como domiciliariamente en Valladolid.
Pues bien, como ud. ya sabe, el pasado día 31 de agosto de 2020, perdimos el concurso de atención domiciliaria del ayuntamiento de Valladolid, habiendo resultado adjudicataria del servicio la empresa SCAS, por medio de concurso público.
Causas Productivas y Organizativas
La pérdida de este servicio de atención domiciliaria en Valladolid representa que, desde la cocina central de Valladolid se han dejado de elaborar 920 menús diarios lo que significa una pérdida de 48.044 euros al mes.
Tal y como usted sabe, en la Cocina Central de Valladolid prestan servicio un total de 9 trabajadores, concretamente 3 Jefes de Cocina, 3 cocineros, 1 ayudante de cocina y 2 ASL.
Categoría profesional
JEFE/ACOCINA
JEFE/A COCINA
JEFE/A COCINA
COCINERO/A
COCINERO/A
COCINERO/A
AYUDANTE/A COCINA
AUXILIAR COLECTIVIDADES
AUXILIAR COLECTIVIDADES
Concretamente Ud. presta servicios como Jefe de Cocina desarrollando las funciones propias de su categoría profesional. Pues bien, su puesto de trabajo se ha visto afectado directamente por la pérdida de dicho servicio. Es por ello, por lo que el volumen de trabajo que existe en la actualidad se encuentra sobredimensionado, por lo que a partir de ahora, para ajustarse a la realidad, dicho servicio será soportado únicamente por dos jefes de cocina, al no necesitarse a día de hoy 3 jefes de cocina, junto con dos cocineros, una ayudante de cocina y dos ASL.
Las medidas de reorganización que la empresa debe aplicar y que se han expuesto en la presente, devienen completamente imprescindibles a fin de racionalizar y adecuar el nivel y el volumen de la plantilla destinado al servicio de las cocinas centrales, teniendo en cuenta la reducción de producción que ha sobrevenido. A pesar de lo doloroso que nos resulta ejecutar estas medidas, su ejecución deviene del todo necesaria para prevenir una evolución negativa de la Empresa como consecuencia del desajuste entre volumen productivo y costes de personal que podría concurrir de no aplicarse, contribuyendo que el centro de trabajo no devenga deficitario a nivel de personal, y en consecuencia a nivel de competitividad y de solvencia.
Al respecto debemos señalar que esta mercantil ha intentado por todos los medios no tomar esta dolorosa decisión, por ello, a pesar de que el concurso lo perdimos en agosto, durante este tiempo hemos mantenido a la plantilla de cocinas centrales a la espera de ganar otros servicios que pudieran sustentar la plantilla actual sin embargo, lamentablemente esta circunstancia no se ha producido, por lo que no nos queda otra opción que prescindir de sus servicios.
Lamentablemente, debemos indicarle que la posibilidad de la reubicación no es viable en este supuesto de hecho ya que no existen en la actualidad vacante para Ud. en ninguno de nuestros centros.
Extinción contractual
De conformidad con lo previsto en el art. 53.b) del Estatuto de los Trabajadores, la empresa pone a su disposición mediante transferencia bancaria la indemnización legal consistente en 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con el tope de doce mensualidades, que asciende a OCHO MIL TREINTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS ( 8.039,61€).
Esta cantidad indemnizatoria se ha calculado teniendo en cuenta la antigüedad que consta a la empresa, esto es 18/05/2015 que es la que mensualmente se le ha consignado en su Recibo Oficial de Salarios sin que Vd. nada haya objetado al respecto. No obstante, si Vd. contase con una antigüedad en el centro diferente a la consignada, rogamos que, en el plazo de 48 horas, notifique al departamento de RRHH de la compañía copia del Informe de su Vida Laboral, a los efectos de comprobar la realidad de dicho extremo, y en caso de confirmarse, la compañía le abonará de forma inmediata la diferencia en la indemnización según corresponda. En caso de no comunicar nada, la empresa entenderá que Vd. muestra conformidad con la antigüedad reflejada a los efectos del cálculo indemnizatorio.
Asimismo, y al no habérsele concedido el preaviso previsto en el referido artículo 53.1.b) del ET, la compañía le reconoce el derecho a cobrar el importe correspondiente a los quince días no concedidos, cantidad que junto con la correspondiente a la de la liquidación de parles proporcionales y demás devengos se le entrega por medio de TRANSFERENCIA BANCARIA.
Igualmente, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, se informará y remitirá copia de esta comunicación a la representación unitaria de los trabajadores.
Agradeciendo los servicios prestados durante todo este tiempo, y solicitándole que firme la presente por duplicado a los meros efectos de acreditar su recepción.
Reciba cordial saludo'.
DÉCIMO.- La empresa demandada abonó al trabajador el 11/01/21 las siguientes cantidades en concepto de liquidación (1 a 11 enero 2021):
- Salario base: 445,40€
- Antigüedad: 13,36€
- Plus responsabilidad: 106,45€
- Complemento personal: 78,09€
- Paga extra verano: 968,48€
- Paga extra Navidad: 554,57€
- Indemnización: 8.039,61€
UNDÉCIMO.- El 17/05/21 SERUNIÓN S.A. comunicó a los trabajadores que prestaban servicios en las cocinas centrales de Valladolid, el cierre de las mismas desde el 18 de junio de 2021, fecha de finalización del curso escolar, hasta la última semana de agosto, acordando con los trabajadores que constan en el documento 11 del ramo de prueba de la empresa (acontecimiento pdf 48) la transformación de su contrato de indefinido a fijo-discontinuo.
DUODÉCIMO.-El 6/04/21 la Dirección de la empresa comunicó a la Representación de los Trabajadores el inicio del período de consultas del procedimiento de despido colectivo para la extinción de contratos de trabajo. El 24/05/21 se levanta acta de la reunión final del período de consultas, que finaliza con acuerdo de despido de 123 personas trabajadoras, en los términos previstos en el documento 13 del archivo pdf 48 del expediente electrónico, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.
DECIMOTERCERO.- El actor realizó 1,5 horas extras el 8/01/21, entre las 17:00 horas y las 18:30 horas.
DECIMOCUARTO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año, la representación legal ni sindical de los trabajadores.
DECIMOQUINTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 15/01/20 en reclamación por despido y liquidación, comprensiva de los siguientes conceptos parte proporcional pagas extras junio 2021, vacaciones no disfrutadas, prima I YL-2020, y horas extras 2020 y 2021. El acto de conciliación tuvo lugar el 26 de febrero de 2021 con el resultado de intentado sin efecto. En el acto de conciliación se manifestó por la parte reclamante que la empresa no ha abonado al actor la falta de preaviso por importe de 1.105,05 euros, que no ha podido reflejarse en la papeleta en su momento.
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos, y la prueba testifical, en el sentido que se expondrá en el fundamento jurídico siguiente.
SEGUNDO.- Se solicita por la parte actora, como pretensión principal, que se declare que, con fecha 11/01/21, el trabajador ha sido objeto de un despido nulo y subsidiariamente improcedente por parte de la empresa SERUNIÓN S.A. Se señala en la demanda que la producción que refleja la carta de despido no es la correcta, dado que, aparte de las comidas adjudicadas en Castilla y León para 3.900 usuarios al día y 3.000 comidas al día de usuarios de Asturias, la empresa también tiene adjudicado el servicio de comidas para 250 usuarios de Getafe y Alcorcón. Asimismo, y si bien es cierto que el 31/08/20 se perdió el concurso de atención domiciliaria del Ayuntamiento de Valladolid, en su día se realizaron diferentes ajustes, como la no renovación de contratos temporales, tanto de un cocinero como de un auxiliar de colectividades, prescindiéndose de otros contratos como la subcontratación de diversas personas en la sala de porcionado, medidas que fueron adoptadas como consecuencia de la pérdida del referido concurso. Por otra parte, señala la parte actora que se han ganado otros concursos, como el del Servicio de Catering en el Ministerio de Defensa en Valladolid (1/12/20) adjudicado hasta el 31/03/21. Así pues, se solicita, por la demandante, como pretensión principal, la declaración de nulidad del despido, puesto que no se ha respetado la salvaguarda del empleo prevista en la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 8/2020, que considera aplicable al haber estado la empresa en ERTE. Sostiene que la empresa tenía otros medios para haber salvaguardado su puesto de trabajo, como su inclusión en el ERTE. Finaliza señalando que la indemnización abonada no es correcta al haberse calculado sobre un salario incorrecto, habiendo debido ascender a 8.328,78€ y, finalmente, se acumula a la acción de despido las cantidades que mantiene que la empleadora le adeuda en concepto de liquidación, aclaradas en escrito de subsanación de 10/03/21 y por las siguientes cuantías y conceptos: Indemnización 15 días de preaviso (1.105,05€), vacaciones año 2021 (164,08€), horas extras (16,69 €) diferencias indemnización por despido (289,17€).
La empresa SERUNIÓN S.A., se opone a la demanda, alegando el cumplimiento, por parte de la empleadora, de todos los requisitos previstos en los art. 53 y 51ET. Asegura que resulta acreditada la causa organizativa y productiva que justifica el despido del actor, y que consiste en la pérdida del contrato de prestación de servicios con el Ayuntamiento de Valladolid del servicio de atención domiciliaria -pérdida de una contrata- que ha determinado la pérdida mensual de 27.600 menús y la necesidad de amortizar los puestos de trabajo de un jefe de cocina, un puesto de cocinero, uno de ayudante de cocina y un auxiliar de colectividades, debido a un sobredimensionamiento de la plantilla debido a la disminución del trabajo en la cocina central de Valladolid. Añade que, si bien era cierto que en la fecha de extinción se gestionaba también desde la misma cocina el servicio de comidas de Getafe y Alcorcón, la gestión de dichos centros pasó en el mes de marzo de este año a la cocina central de Málaga, por lo que ya no se realizaba desde Valladolid. Se opone asimismo a la pretensión de declaración de nulidad del despido, y alega que no puede ser de aplicación la cláusula de salvaguarda del empleo del Real Decreto 8/2020 al no haber sido el demandante uno de los afectados por el ERTE (ni por fuerza mayor ni por ETOP), no habiendo tenido el despido del actor relación alguna con la situación derivada del Covid 19, razón por la que también considera que en ningún caso debió incluirle en el ERTE al haber actuado, en tal caso, de manera fraudulenta. Sostiene que la indemnización por despido debe calcularse con arreglo al salario de las últimas doce nóminas (que implicaría una media mensual de 2.181,16 euros brutos), y que, por tanto, se ha cometido un error excusable en el cálculo de la indemnización, que debió ascender a 8.127,07 euros, lo que implica una diferencia a favor del trabajador de 87,46 euros a cuyo pago no se opone. Finalmente, y por lo que respecta a la liquidación, se opone a la reclamación de la indemnización por falta de preaviso, al no haberse agotado la vía previa puesto que la cantidad no fue incluida en la papeleta de conciliación, mantuvo que no se adeudaba ningún día de vacaciones y subsidiariamente se fijó su posible importe en 53,64 euros y negó la realización de horas extras en el año 2021.
TERCERO.- Comenzando por la pretensión de nulidad del despido, en la sentencia de 1 de marzo de 2021 (Rec 103/21) ya se apuntaba por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid) que la vulneración de la prohibición del art. 2 RDL 9/20 de 27 de marzo, no conlleva como consecuencia la declaración de nulidad del despido sino la de improcedencia, al no encontrarse dentro de las causas de nulidad tasadas en nuestro ordenamiento jurídico, aunque en el supuesto allí contemplado el despido había sido anterior a la entrada en vigor del referido RDL y no se consideraba de aplicación. Y por su parte, la sentencia de la misma Sala de 25/03/21 (Rec. 300/21) ya lo establecía y razonaba en un supuesto en el que sí era de aplicación:
'(...) resulta problemática la regulación de lo que se ha denominado 'prohibición del despido' durante el periodo de vigencia del estado de alarma decretado por RD 463/2020, de 14 de marzo, y de las medidas de ajuste temporal de empleo. En realidad, se trata de una previsión normativa excepcional dirigida a proteger el empleo, con carácter extraordinario, atendidas las circunstancias de emergencia sanitaria vinculadas a la pandemia por el covid 19.
Dispone el art 2 del RDL 9/2020, de 27 de marzo (convalidado por acuerdo del Congreso de los Diputados publicado por Resolución de 9 de abril de 2020) lo siguiente 'la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'.
Respecto del alcance de esta previsión, podemos destacar:
1. Se delimita por las propias causas que han dado lugar a la extinción del contrato. Esto es, sólo priva de justificación a aquellas extinciones contractuales vinculadas con la fuerza mayor y causas objetivas relacionadas con la covid 19, no comprendiendo cualquier otro supuesto de extinción que no se funde en ellas.
2. Es de aplicación a todas las empresas, hayan estado o no en situación de regulación de empleo; cualquier empresa queda dentro del ámbito de aplicación de la norma excepcional y no debe despedir o extinguir los contratos por causa de fuerza mayor o por causas objetivas relacionadas con la covid.
3. No establece como consecuencia jurídica, caso de incumplimiento, la nulidad del despido, sino su carácter injustificado. Lo que nos sitúa ante un despido improcedente, no nulo.
El legislador pudo declarar nulas las extinciones de los contratos por causas covid-19, y no lo hizo, ni al dictar tal norma ni otras posteriores que prorrogaron su vigencia.
Y nuestro ordenamiento jurídico no consagra la categoría del despido nulo por falta de causa, ni siquiera por concurrir fraude de ley, sino que la calificación que impone es la de la improcedencia del despido (ex arts. 55 del ETy 108 y 122 de la LRJS).
Como recuerda la STS de 5 de mayo de 2015 , la jurisprudencia reiterada excluye la nulidad en los casos de despido sin causa o fraudulentos ( STS 2/11/1993 -rec.3669/1992 -, 19/1/1994 -rec. 3400/1992 -, 23/5/1996-, rec. 2369/1995 y 30/12/1997 -rec. 1649/1997 -). Conforme a esta doctrina 'cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable es la de la improcedencia del despido y no la de nulidad del mismo'.
En definitiva, el incumplimiento del mandato del art. 2 del RDL 9/2020 , determina la improcedencia del despido, su ilicitud o no conformidad a derecho. Si no se justifica la extinción, es que no queda acreditado el presupuesto extintivo por lo que, aplicando el art. 55ET, en relación con el art. 108 de la Ley Procesal Social, la consecuencia no puede ser sino la declaración de la improcedencia de la medida, al quedar reservada la nulidad en nuestro ordenamiento jurídico a despidos con vulneración de los derechos fundamentales, o relacionados con las situaciones susceptibles de especial protección para evitar, cabalmente, la vulneración de un derecho fundamental ( art. 55.5 ET).
En el mismo sentido se ha pronunciado ya la Sala en reciente sentencia de 8.3.2021 (rec 183/2021 ) 'Defiende la parte recurrente que estamos ante un despido efectuado en contra de la prohibición de despedir establecida en dichas normas por lo que ha de considerarse un acto contrario a una norma imperativa que debe calificarse como nulo. El legislador bien pudo aclarar las consecuencias de esa previsión legal, pero en su lugar se limitó a plasmar una expresión consistente en que no podrán entenderse como justificativas de la extinción del contrato ni del despido. Ello nos ha de reconducir ante el régimen legal ordinario de calificación de un despido, y en los despidos carentes de causa o sin causa justificada la calificación es la de improcedencia y no la nulidad que el estatuto reserva para causas legalmente concretadas'.
En el presente supuesto no se invoca por la parte actora la prohibición de despedir del citado artículo 2 pero sí el incumplimiento de la salvaguarda del empleo establecido en la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 8/2020, a la que estimamos que es de aplicación la misma doctrina, porque no nos encontramos ante una de las causas de nulidad tasadas en el Estatuto de los Trabajadores. En cualquier caso, y por lo que afecta al presente supuesto, la empleadora no está vinculada por compromiso alguno de mantenimiento del empleo del hoy demandante, al haberse acreditado que no fue ninguno de los afectados por los ERTES autorizados a la empresa demandada.
CUARTO.- Entrando ya en la concurrencia o no de la causa productiva y organizativa reflejada en la carta de despido, dispone, entre muchas otras, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2018 (Rec. 2118/2016) que:
'Según reiterada doctrina de esta Sala, la pérdida de una contrata es causa productiva y organizativa que justifica una extinción del contrato por causas objetivas. Así, hemos dicho que 'En punto a la rescisión de una contrata como causa productiva que podría justificar el recurso al despido objetivo del artículo 52 c) EThemos señalado que 'la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores' ( STS no 361/2016, de 3 de mayo, rcud. 3040/2014 ) y que 'la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación' ( SSTS de 16 de septiembre de 2009, rcud. 2027/2008 y de 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012 ). La reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y, como hemos señalado en la STS de 8 de julio de 2011 (rcud. 3159/2010 ) 'el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación'' ( STS 78/2018, de 31 de enero ).
Sin embargo, y pese a que la jurisprudencia viene, en efecto, considerando que la disminución de actividad derivada de la pérdida de la adjudicación de un servicio, puede ser causa de despido objetivo, como examinaremos a continuación, no se cumplen, en el presente caso, los presupuestos legal y jurisprudencialmente establecidos para considerar acreditada la causa de despido reflejada en la carta de 11/01/21.
El despido del actor se justifica en la disminución de actividad del centro de trabajo en el que prestaba servicios (las cocinas centrales sitas en Valladolid), y, es esta la única circunstancia que la empresa puede y debe acreditar en el presente procedimiento para poder considerar justificada la amortización del puesto de trabajo del actor, y todo ello, siempre referida al momento temporal en el que se produce la comunicación.
En primer lugar, la pérdida del contrato de atención domiciliaria con el Ayuntamiento de Valladolid en la que se basa el despido, se produce cinco meses antes del mismo, no constituyendo una de las medidas adoptadas por la empleadora con posterioridad a aquella pérdida, puesto que, si bien no se aporta prueba documental al respecto, ambas partes aludieron a una serie de reajustes de personal que se produjeron tras la pérdida del servicio en el mes de agosto, e insistimos en que la amortización del puesto del actor no fue una de las medidas adoptadas.
Por otra parte, la carta de despido cuantifica la producción y el número de menús que se elaborarían en las cocinas centrales de Valladolid en el mes de enero de 2021, computando única y exclusivamente los de los centros escolares, mientras que en el acto del juicio reconoció que en dicha fecha también se preparaban los menús de otros dos servicios: los de los Ayuntamientos de Alcorcón y Getafe. Señala la empleadora que, desde el mes de marzo de 2021, pasaron a ser elaborados en las cocinas centrales de Málaga, pero esta decisión - que ignoramos a qué motivos obedeció - se habría producido dos meses después del despido, y nada se dice sobre ella en la carta, por lo que ni siquiera cabe inferir que estuviera ya planificada, nada justifica, por tanto, la omisión de los datos relativos a dichos menús en la comunicación al trabajador, y sin ellos el trabajador - tampoco esta juzgadora - no puede analizar si existe o no una correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla. Por lo que resulta acreditado, el testigo, gerente y supervisor del demandante, manifestó que en el mes de enero, si bien la actividad había descendido, había carga de trabajo suficiente para todo el personal de la cocina de Valladolid, incluido el actor.
Se basa, asimismo, la empleadora, para tratar de justificar la decisión empresarial, en otra serie de circunstancias que tampoco coinciden temporalmente con la decisión de despido ni se reflejan en la comunicación cuya conformidad o no a derecho aquí analizamos, así, se alude a un ERE por causas económicas que se produce meses después, en el mes de mayo, así como a la necesidad de cierre de la cocina de Valladolid durante los meses de verano. Se trata, como decimos, de otras circunstancias distintas a las que motivaron el despido del actor y que han requerido de otras medidas empresariales - un despido colectivo en el primer caso y la modificación de los contratos a fijos-discontinuos en el segundo - pero ninguna de las cuales obviamente afectó ya al demandante, por lo que no pueden ser objeto del presente procedimiento.
QUINTO.- Por consiguiente, descartada la concurrencia de causa de nulidad alguna, el despido debe ser declarado improcedente, con los efectos previstos en el art. 56 ET:
1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. (...)
En cuanto a los dos parámetros de aplicación para el cálculo de la indemnización por despido, no resulta controvertida una antigüedad de 18/05/2015, sí el salario regulador, y, en cuanto al mismo, debe estarse al postulado por la parte demandada, que realiza una media del percibido en los últimos doce meses, dado que el que se señala por la parte actora, si bien es el de la última mensualidad, contiene una prima que constituye un salario variable y que, por tanto, debe ser prorrateado.
Por lo expuesto, la indemnización asciende a 13.409,65 euros, de la que habrá de descontarse el importe ya percibido en concepto de indemnización por despido objetivo. Los salarios de tramitación para el caso de readmisión deberán abonarse en cuantía bruta diaria de 71,71 euros.
SEXTO.- Se reclaman por el trabajador, de forma acumulada a la acción de despido, las cantidades que considera que la empleadora le adeuda en concepto de liquidación, por importe total de 1.574,99€:
- Indemnización 15 días de preaviso: 1.105,05€. Por lo que respecta a este concepto no podemos considerar agotada la vía conciliatoria previa, dado que no se trata de uno de los que fue incluido en la papeleta de conciliación (sí se mencionó posteriormente en el acto pero al mismo no compareció la empleadora), no siendo causa justificada el hecho de que el actor no recibiera la nómina hasta días después, porque el ingreso de la liquidación sí lo había recibido ya el mismo día 11/01 y porque tuvo tiempo, hasta la celebración del juicio, de haber interpuesto una nueva papeleta de conciliación complementaria cuando comprobó la falta de abono y recibió la nómina con todos los conceptos. No procede, por ello, entrar en el fondo de dicha pretensión al apreciarse la excepción procesal de falta de agotamiento de la conciliación administrativa previa, invocada por la demandada.
- Vacaciones año 2021 (2,58 días x 63,70€) = 164,08€. No se acredita el disfrute de día alguno de vacaciones en dicho año, y en cuanto a la cuantía, también en cuanto a esta petición deben prosperar las pretensiones de la parte demandada, dado que la parte proporcional al tiempo trabajado es de 0,93 días por lo que debe fijarse la cuantía por ella postulada de 53,64 euros.
- Horas extras: 1,5 horas a 7,95 euros la hora = 16,69 €. Se acredita su realización el día 8 de enero, por medio de la declaración testifical del gerente y superior jerárquico del demandante.
- Diferencias indemnización por despido objetivo procedente: 289,17€. No procede, al haberse declarado ya la improcedencia del despido y haberse cuantificado el total indemnizatorio al que el trabajador tiene derecho.
SÉPTIMO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda de despido formulada por DON Hugo frente a la empresa SERUNIÓN S.A:
- Declaro que, con fecha 11/01/21, el demandante ha sido objeto de un DESPIDO IMPROCEDENTE, condenando a la anterior empresa a que, en el plazo de cinco días, opte entre la readmisión del trabajador en las condiciones anteriores al despido, con abono, en tal caso, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión a razón de 71,71 diarios, o el abono al actor de una indemnización en cuantía de 13.409,65 euros, que determinaría la extinción del contrato de trabajo, que se entendería producida en la fecha de despido y de la que habría que descontar el importe indemnizatorio efectivamente percibido por el trabajador.
- Condeno a la empresa SERUNIÓN S.A. a abonar al demandante la cantidad de 70,33 euros por los conceptos señalados en el Fundamento de Derecho Sexto, cantidad que devengará, en cuanto a los conceptos salariales, el 10% de interés por mora.
- Absuelvo a SERUNIÓN S.A. del resto de pretensiones formuladas en su contra, declarando expresamente la falta de agotamiento de la vía administrativa previa por lo que respecta a la indemnización por falta de preaviso sin entrar a resolver sobre el fondo de dicha pretensión.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 5456/0000/65/0147/21, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo:
