Sentencia Social Nº 2240/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2103/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2103/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/001312

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2013/0001312

SENTENCIA Nº: 2240/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Sonia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Bilbao, de fecha diecisiete de junio de dos mil trece , dictada en los autos núm. 131/13, seguidos a su instancia, frente a EULEN, S.A., BILBAO EKINTZA EPEL, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora, Dª. Sonia , con DNI núm. NUM000 ha venido prestando sus servicios para la empresa Eulen S.A., con una antigüedad de 6 de junio de 2005, categoría profesional de limpiadora, centros de trabajo Lan Ekintza - Cocherito de Bilbao, y salario mes con prorrateo de pagas extras de 448 euros con una jornada de 12,5 horas.

2).- La empresa se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales para la provincia de Bizkaia.

3).- Bilbao Ekintza remitió con fecha 29 de noviembre del 2012 comunicación a la empresa Eulen S.A., en la que la manifestaba:

'Le remitimos la presente con relación a la prestación de los servicios de limpieza que Eulen, S.A. viene realizando en diferentes instalaciones gestionadas por Bilbao Ekintza.

A tal efecto, y tal y como le hemos trasladado en ocasiones anteriores, el Ayuntamiento de Bilbao se encuentra trabajando en un Plan de Sedes a través del cual se están definiendo los usos y destinos de diferentes edificios municipales.

En este sentido, con fecha 1 de octubre de 2012 se firmó una prórroga entre Eulen, S.A. y Bilbao Ekintza, E.P.E.L. para la continuación del servicio de limpieza hasta el próximo 31 de diciembre de 2012. Una vez llegada esta fecha, en las instalaciones recogidas en el contrato que continúen gestionándose por Bilbao Ekintza, el servicio se realizará por el propio personal de la entidad.

Por ello, le recordamos que, de no mediar comunicación posterior a esta, una vez llegado el 31 de diciembre de 2012, se procederá a la supresión de los servicios que Eulen, S.A. viene prestando en las instalaciones gestionadas por Bilbao Ekintza, extremo este que Eulen, S.A. reconoce mediante la firma de este mismo documento.'

4).- La empresa con fecha 14 de diciembre 2012 remitió comunicación de extinción a la demandante en la que literalmente dice:

'Por la presente le comunicamos que nuestro cliente, Bilbao Ekintza E.P.E.L., nos ha notificado, con fecha 29 de noviembre de 2012, la supresión, a partir del próximo día 1 de enero de 2013, de los servicios de limpieza que Eulen S.A. realiza en diferentes instalaciones gestionadas por Bilbao Ekintza, en concreto los centros sitos en: Plaza Cantera, Enpresaldea Santutxu, Sede Uribitarte, Enpresaldea Kastrexana y Centro de Innovación Social (Boluetaberri) en virtud del contrato mercantil suscrito con fecha 1 de octubre de 2010.

El motivo de esta rescisión, es que van a realizar ese servicio con su propio personal como consecuencia de que el Ayuntamiento de Bilbao se encuentra en un Plan de Sedes a través del cual se están definiendo los usos y destinos de diferentes centros municipales.

En concreto en el referido escrito de Bilbao Ekintza de fecha 29 de noviembre de 2012 se expone textualmente lo siguiente:

'Le remitimos la presente con relación a la prestación de los servicios de limieza que Eulen S.A. viene realizando en diferentes instalaciones gestionadas por Bilbao Ekintza.

A tal efecto, y tal y como le henos trasladado en ocasiones anteriores, el Ayuntamiento de Bilbao se encuentra trabajando en un Plan de Sedes a través del cual se está definiendo los usos y destinos de diferentes edificios municipales.

En este sentido, con fecha 1 de octubre de 2012 se firmó una prórroga entre Eulen S.A. y Bilbao Ekintza, E.P.E.L. para la continuación del servicio de limpieza hasta el próximo 31 de diciembre de 2012. Una vez llegada esta fecha, en las instalaciones recogidas en el contrato que continúen gestionándose por Bilbao Ekintza, el servicio se realizará con el propio personal de la entidad.

Por ello le recordamos que, de no mediar comunicación posterior a esta, una vez llegado el 31 de diciembre de 2012, se procederá a la supresión de los servicios qeu Eulen S.A. viene prestando en las instalaciones gestionadas por Bilbao Ekintza.

Teniendo en cuenta que usted está asignado a la realización de las funciones de limpieza en el 'Centro de Empresas Santutxu' de Bilbao Ekintza sito en 48020 Bilbao, Cocherito de Bilbao, 20 y no existiendo en la actualidad puestos de trabajo donde poder reubicarle, nos vemos obligados a prescindir de sus servicios por motivos organizativos y de producción, por lo que conforme al art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores nos vemos obligados a rescindir la relación laboral, poniendo a su disposición, mediante cheque nominativo conforme al art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , la indemnización de veinte días por año de servicio que asciende a un total de 2.492,16 €.

Conforme al art. 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores se le concede a usted el plazo de preaviso de 15 días, por lo que la rescisión de su relación laboral tendrá efectos del próximo 31 de diciembre de 2012.

Lamentamos la adopción de esta medida que nos viene impuesta por la propia reorganización de nuestro cliente y agradecemos los servicios que usted ha prestado a esta Mercantil.'

Ante la negativa de la trabajadora a recibir la indemnización que aparece reflejada en la comunicación se la remitió trasferencia bancaria a su cuenta corriente.

5).- La empresa ha procedido a extinguir los contratos de las nueve trabajadoras que prestaban servicios en Lan Ekintza, a tal efecto remitió copia de la comunicación de extinción al Comité de Empresa a través de la persona de la Sra. Dña. Encarnacion .

6).- La actuación del Ayuntamiento en determinadas materias lo ha sido a través de las sociedades creadas, Bilbao Iniciativas Turísticas, a la que estaba adscrito el Albergue Bilbao, dicha sociedad paso a denominarse Bilbao Turismo SA. Sociedad de Promoción y Desarrollo Bilbao S.A., quien cambió de denominación a Bilbao Next SAU. Asimismo se creó la Entidad Pública Empresarial Local LAN Ekintza SAU.

7).- Con fecha 13 de diciembre 2011, se acordó la disolución de todas estas sociedades creando y cediendo el patrimonio a la sociedad Bilbao Ekintza E.P.E.L.

8).- Trabajadores de estas sociedades (8), llevaban a cabo la limpieza del Albergue Bilbao, con fecha 24 de octubre del 2012 dicho albergue ha sido adjudicado la concesión a la empresa externa Supergintza Elkartea

9).- Dichos trabajadores, en concreto cuatro, todas ellas con categoría de limpiadoras, han pasado a prestar servicios en los locales donde prestaba servicios la demandante y otras despedidas, C/ Uribitarte (Bilbao Ekintza).

10).- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical.

11).- Que con fecha 13/02/2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación con resultado de intentado sin efecto. Asimismo se ha formulado reclamación previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que acogiendo la excepción de falta de legitimación de la codemandada Bilbao Ekintza E.P.E.L. y desestimando la demanda formulada por Dª. Sonia frente a Eulen S.A. y la citada Bilbao Ekintza E.P.E.L., debo declarar y declaro la extinción del contrato de trabajo en virtud de causas objetivas acordada por la empresa Eulen S.A. respecto de la actora como procedente, y por tal declarando tal extinción del contrato debo absolver al demandado de lo interesado en la demanda, consolidando la indemnización percibida.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se entabló, por la actora, recurso de suplicación, que fue impugnado por las empresas codemandadas

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 15 de noviembre de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 29 de noviembre de 2013 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 10 del mes siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora que ahora es parte recurrente venía desarrollando su actividad profesional por cuenta de la empresa Eulen SA, en una dependencia de la entidad pública empresarial local 'Bilbao Ekintza', sita en la calle Cocherito núm. 20 de Bilbao (Centro de Empresas Santutxu), cuya limpieza le había sido adjudicada a su empleadora por la citada entidad.

El 29 de noviembre de 2012 el organismo municipal comunicó a Eulen el fin de la contrata con efectos de 31 de diciembre siguiente, alegando que a partir de esta fecha pasaría a realizar el servicio de limpieza contratado con su propio personal, decisión que invocó Eulen para justificar la extinción del vínculo que le unía a la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , con efectos del último día de ese año.

Disconforme con su despido, la trabajadora interpuso demanda fundada en tres tipos de argumentos que han sido rechazados por la sentencia de instancia. En primer lugar, la juzgadora considera irrelevante la falta de presencia de los representantes legales del personal en el momento en que la actora recibió la comunicación extintiva. En segundo término, entiende acreditada la causa extintiva aducida por Eulen y su idoneidad para justificar el despido. En último lugar, afirma que la empresa municipal codemandada no estaba obligada a subrogarse en la relación de la actora, al no encontrarse incluida en el ámbito de aplicación del convenio colectivo sectorial que la impone.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se ha interpuesto por la representación letrada de la demandante el presente recurso de casación, en el que reproduce todas las cuestiones que dedujo en la instancia, recurso que ha sido impugnado por las dos empresas codemandadas.

Alrededor de la primera materia litigiosa gira la petición de modificación del relato histórico de la resolución de instancia deducida en el motivo que encabeza el recurso, y el segundo apartado de los tres que componen el motivo de crítica jurídica, por infracción del artículo 53.5º del Estatuto de los Trabajadores que, según se dice en el desarrollo del motivo, exige que la notificación de la carta de despido objetivo se realice en presencia de los representantes legales de los trabajadores.

La finalidad de la revisión fáctica propuesta por la recurrente estriba en añadir un nuevo hecho probado en el que se deje constancia de que 'en el momento de entrega de la carta de despido a la trabajadora no estuvo presente ningún Representante de los Trabajadores', petición que no merece favorable acogida en virtud de una doble consideración. La primera es que el documento designado al efecto acredita que la codemandada trasladó al Comité de Empresa la copia de las cartas de despido objetivo remitidas a la actora y a otras ocho trabajadoras, pero no la certeza del dato cuya incorporación se interesa. Estriba la segunda en la inanidad del particular cuya inserción se interesa, pues se trata de un hecho conforme sobre el que razona la resolución recurrida, por lo que esta Sala puede tomarlo en consideración aunque no figure en la relación de probanzas de aquella.

Dicho esto, la queja que plantea la recurrente carece del más mínimo fundamento tanto legal como jurisprudencial, pues lo que preceptúa el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado 1, letra c), y no en el apartado 5 citado por la recurrente, referido a los efectos de la calificación del despido, es que si la decisión extintiva se funda en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , la empresa deberá entregar a la representación legal de los trabajadores una copia del escrito de preaviso para su conocimiento, exigencia que, en la interpretación finalista dada por la jurisprudencia, debe entenderse referida a la copia de la carta de despido ( sentencias de 18 de abril de 2007, Rec. 4871/05 y 7 de marzo y 8 de noviembre de 2011 , Rec. 2965/10 y Rec. 364/11, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ), de forma que el órgano unitario pueda verificar si el despido se realiza dentro de los umbrales que marca el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , pero que en modo alguno comporta la obligatoriedad de que un representante del personal esté presente en momento en que la empresa hace entrega de la comunicación de cese al trabajador afectado, exigencia cuya hipotética finalidad no se alcanza a vislumbrar. Es más, tampoco se alega que hipotético perjuicio se ha podido derivar para la demandante de la ausencia de sus representantes.

Eulen dió recto cumplimiento a la referida formalidad legal, tal y como se recoge en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, sin que pueda imponérsele como condicionante de la validez del despido un requisito carente de base legal y jurisprudencial, fruto del mero voluntarismo de la parte recurrente.

TERCERO.- En torno al segundo tema controvertido se estructura el primer apartado del motivo de recurso dedicado al examen del derecho. En él se denuncian como vulnerados los artículos 51 , 52 c ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores bajo el argumento de que las causas alegadas en la carta de despido no responden a la realidad, habida cuenta que el ente municipal codemandado no ha asumido la limpieza del albergue Bilbao con su propio personal, sino que se la ha encomendado a la empresa Suspergintza Elkartea.

La razón principal para rechazar este submotivo es que la actuación posterior de la entidad municipal podrá afectarle, en su caso, a ella, o a la nueva adjudicataria del servicio de limpieza del albergue, pero no hacer desaparecer la causa de despido invocada por Eulen. Y al respecto, ha quedado acreditado que la entidad comitente comunicó a la concesionaria la finalización de la contrata con efectos de 31 de diciembre de 2012, fecha en que efectivamente concluyó la actividad desarrollada por Eulen por cuenta de la contratante. Resulta, por tanto, de aplicación la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo en relación las empresas dedicadas a la prestación de servicios a terceros, en el sentido de que la rescisión de una contrata por causas ajenas a la voluntad de la empleadora, justifica el despido de los trabajadores adscritos a la misma por causas productivas, al conllevar una merma en la demanda de los servicios que presta, sin que sea necesaria la búsqueda previa de soluciones alternativas que pasen por la movilidad geográfica o funcional de los afectados.

Ese criterio se ha aplicado en diferentes supuestos, incluido el aquí enjuiciado en la empresa cliente decidió asumir el servicio con su propio personal ( sentencia de 12 de diciembre de 2008, Rec. 4555/07, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

En adición a la razón expuesta hay que señalar que el planteamiento del Letrado recurrente adolece de un manifiesto desenfoque, pues su representada no prestaba servicios en el Albergue Bilbao Aterpetxea, que es el centro cuya limpieza ha pasado a gestionar Suspergintza Elkartea, sino en las oficina sitas en la calle Cocherito núm. 20. Lo que ocurrió, y así se relata en los hechos probados octavo y noveno de la sentencia de instancia es que, como consecuencia de esa decisión, de los ocho trabajadores del ente municipal codemandado que prestaban servicios de limpieza en el referido albergue, cuatro de ellos pasaron a realizar el servicio de limpieza en los locales cuya limpieza tenía contratada con Eulen.

CUARTO.-En lo que se refiere a la tercera cuestión a examinar, la demandante sostiene que la entidad codemandada debió subrogarle en aplicación del artículo 28 del convenio colectivo provincial de Oficinas y Despachos de Bizkaia, en el que se establece que ' con el fin de conservar los puestos de trabajo y evitar la proliferación de contenciosos, se dará automáticamente la incorporación de los trabajadores/as de la empresa cesante en la plantilla de la nueva concesionaria, independientemente de su personalidad jurídica, Trabajador/a autónomo/a, Sociedad Anónima, Sociedad Limitada, Sociedad Civil, cooperativa, ó empresario individual con o sin trabajadores, etc..., así como en Empresas de Empleo Protegido, que total o parcialmente se dediquen a servicios de limpieza empleando para ello personal discapacitado o no' en los supuestos que se especifica'.

Este alegato debe correr la misma suerte desestimatoria que los precedentes. En primer lugar, el precepto invocado sólo se aplica, como en él se indica, a las empresas que se dediquen total a parcialmente a la prestación de servicios de limpieza, que son las incluidas en el ámbito funcional del convenio delimitado en su artículo 1. A mayor abundamiento, constituye doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, recogida en las sentencias de 11 de julio de 2011 (Rec. 2861/10 ) y 26 de julio de 2012 (Rec. 3627/11), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , entre otras, que la cláusula de subrogación del personal en el supuesto de reversión al comitente del servicio subcontratado, contenida en una norma convencional elaborada en el seno de un sector - el que da nombre al Convenio - y negociada por quienes cuentan con legitimación en esa rama, no resulta aplicable a las entidades públicas comitentes, vinculadas por otros convenios colectivos, sin que el hecho de que asuman con sus propios medios el servicio anteriormente subcontratado les convierta en empresas dedicada a esa actividad a las que les resulte de aplicación la norma convencional sectorial.

Para el Alto Tribunal, «el convenio colectivo no puede ... en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado art. 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación en el que solo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio».

A la luz de la doctrina que acabamos de resumir, no puede obligarse a la entidad codemandada a cumplir una obligación establecida en un convenio colectivo en cuyo ámbito de aplicación no está incluida.

QUINTO.-Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta sede, al no apreciarse temeridad, ni mala fé, en la actuación de la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sonia , frente a la sentencia de fecha 17 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao , en proceso sobre Despido, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2103-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2103-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.