Sentencia SOCIAL Nº 2240/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 847/2018 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2015 - 8027366
CR
Recurso de Suplicación: 847/2018
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 16 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2240/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Alejandra frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona
(UPSD social 2) de fecha 31 de julio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 493/2015 y siendo
recurrido/a Almogavares Serveis Aux., S.L., Axa Seguros e Inversiones y Aseq, ha actuado como Ponente el/
la Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de julio de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda que da origen a estas actuaciones, y, en consecuencia, condeno a la entidad aseguradora ASEQ a abonar a DOÑA Alejandra la suma de 12.020,24 €, con absolución de la empresa ALMOGAVARES SERVEIS AUX, S.L. y AXA SEGUROS E INVERSIONES. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- En fecha 07/09/2014 el trabajador Fermín , mientras se encontraba prestando servicios por cuenta de la empresa ALMOGAVARES SERVEIS AUX, S.L., haciéndolo en funciones y con la categoría profesional de auxiliar de conserje en los Apartamentos Condado de la localidad de Lloret de Mar, sufrió un infarto, más concretamente, una disección de la aorta ascendente y hemopericardio como consecuencia de los cuales falleció (certificación de fallecimiento e informe de autopsia, obrantes en los folios 6 y 7; parte de accidente de trabajo, obrante en el folio 59; folios 7 a 10; interrogatorio empresa y testifical de Don Fermín , recepcionista de noche).



SEGUNDO.- La mercantil ALMOGAVARES SERVEIS AUX, S.L. tiene cubiertas las contingencias laborales de sus trabajadores con la mutua FREMAP, la cual aceptó el fallecimiento del trabajador como derivado de contingencia laboral (folios 9 y 10).



TERCERO.- DOÑA Alejandra , esposa del trabajador fallecido, fue declarada 'heredera legal' del mismo (no controvertido).



CUARTO.- El 27/10/2010 la empresa otorgó escritura de modificación de su objeto social que pasó a estar constituido, con carácter principal, por: 'La actividad de prestación de servicios de portaría y conserjería, entendiendo por tales meras funciones de guarda de la puerta de acceso principal de los edificios y el control visual de las personas que entran y salen por la misma, así como las siguientes actividades accesorias...' (Escritura obrante en los folios 183 a 204, que se da por reproducida).



QUINTO.- Para contratar al trabajador como conserje en fecha 01/01/2013, la empresa demandada recurrió a la modalidad de contrato de duración determinada. En la cláusula octava del contrato se puso de manifiesto que el convenio colectivo aplicable era el de 'CONSERJERÍA'. En el referido contrato se hizo constar que la actividad económica de la empresa estaba constituida por 'Servicios edificios y jardines' (folios 171 a 173).



SEXTO.- En fecha 21/02/2014 la empresa demandada suscribió un contrato con la empresa MONJORA, S.A. (Aparta Hotel Costa Encantada, Apartamentos Condado, Apartamentos Blau, Hotel MarSol), cuyo contenido se da por reproducido, en virtud del cual la empresa ALMOGAVARES SERVEIS AUX, S.L., se obligaba a la prestación de Servicios de Auxiliares/Controladores de Servicios (controladores de accesos, guardas de obra, conserjes, porteros de edificios, serenos, recepcionistas, atención al público, ordenanzas, bedeles, socorristas acuáticos, personal subalterno, guardacoches y similares) (folios 220 a 223).

SÉPTIMO.- Cuando se produjo el accidente sufrido por el trabajador el 07/09/2014, éste se hallaba desarrollando los trabajos objeto de la citada contrata (no controvertido).

OCTAVO.- La empresa ALMOGAVARES SERVEIS AUX, S.L., en fecha 30/04/2007, suscribió una póliza de seguro con ASEQ para cubrir la indemnización por fallecimiento derivada de accidente laboral por importe de 12.020,24 €, figurando como actividad principal del tomador la de 'Servicios de custodia, seguridad, protección' (folios 237 a 246).

NOVENO.- La empresa ALMOGAVARES SERVEIS AUX, S.L. tiene cubierta la responsabilidad civil patronal con la compañía aseguradora AXA figurando como actividad objeto del seguro la de 'Servicios de ordenanzas, conserjes, bedeles, personal subalterno y vigilantes en obras y almacenes' (folios 250 a 263).

DÉCIMO.- La parte actora presentó la papeleta de conciliación en reclamación de cantidad frente a la empresa demandada en fecha 29/06/2015. El acto de conciliación previo al procedimiento judicial celebrado en fecha 15/07/2015 ante el servicio administrativo correspondiente concluyó sin avenencia (folio 16).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las partes demandadas Axa Seguros e Inversiones y Almogávares Serveis Aux., S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima en parte la demanda, en la que se reclama la condena al pago de 30.460,19 euros en aplicación del artículo 60 del convenio colectivo de las empresas de seguridad, BOE del 25 de abril de 2013, sobre el seguro colectivo de accidentes, por defunción del trabajador causante de esta indemnización, consistiendo la condena de aquélla al pago a cargo de la aseguradora Aseq y a favor de la demandante de 12.020,24 euros, con absolución de la empresa y de la otra aseguradora, declarando, dicho en síntesis, que el trabajador falleció por accidente de trabajo mientras realizaba funciones de auxiliar de conserje, con esta categoría profesional, en unos apartamentos, en virtud de una contrata de servicios auxiliares y controladores de servicios, teniendo concertada una póliza para esta contingencia y por el importe objeto de la condena con la compañía de seguros condenada, y funda su decisión en la aplicación del convenio colectivo de empleados de fincas urbanas de Cataluña para los años 2014- 2015, en lugar del de las empresas de seguridad, atendida la actividad empresarial. La demandante, viuda del trabajador fallecido, recurre en suplicación, formulando cinco motivos, todos ellos al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social . La empresa y la aseguradora absuelta han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Se solicita en primer término la modificación del hecho probado primero de la sentencia, en el sentido de que en lugar de decir que los servicios se prestaban 'en funciones y con la categoría profesional de auxiliar de conserje' pase a decir 'en funciones de vigilante de seguridad', a la vista del contrato de trabajo, folios 171 a 173, la póliza contratada para la cobertura de muerte en accidente de trabajo, folios 90 a 93, el parte de servicios del día del fallecimiento, folio 93, la documental aportada en relación con la empresa, folios 174 a 179, la no aportación por la empresa de la documental requerida y la declaración de un testigo. Al respecto, en el contrato de trabajo se dice que la actividad de la empresa es 'S. Edif. Y Jard.', que prestará servicios como conserje y con esta categoría profesional, y que es de aplicación el convenio colectivo de conserjería; en el suplemento de la póliza consta como actividad la de servicios custodia, seguridad, protección; en el parte, que es del día anterior, se hace constar la realización de controles interiores y exteriores y varios avisos a habitaciones por ruido; en la documental de los folios 174 a 179 no queda nada claro, y así, en el folio 178 figura debajo del nombre 'seguridad y vigilancia', pero en la información sobre sus servicios expresa 'auxiliares de servicio, conserjería, control de accesos' y 'servicios de portería, recepcionistas, celadores...'; la estimación de prueba de alegaciones por no aportación injustificada de documentos requeridos, prevista en el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , corresponde al juez de instancia; y la prueba de testigos no es idónea para la revisión fáctica. En conclusión, no se evidencia la redacción propuesta, y se desestimará el motivo.



TERCERO.- Con este mismo objeto procesal, propone la adición de un segundo párrafo al hecho probado cuarto, en el que se recoge el objeto diciembre de la empresa desde octubre de 2010 en virtud de escritura de modificación de estatutos, debiendo decir este párrafo a añadir: 'Aun habiendo la empresa modificado su objeto social, le sigue siendo propia la actividad de Vigilancia y Seguridad. Ello es así porque, aunque la misma también realice la actividad de conserjería y portería, ha quedado acreditado que también realiza las funciones propias de Vigilancia y Seguridad', citando a continuación la misma documental del anterior motivo y la declaración de la testigo, así como el contrato de prestación de servicios y memoria operativa en Óptica Muralla, folios 224 a 227, que también se citaba en relación con la valoración de la declaración de la testigo en el de antes. Este contrato es de prestación de servicios auxiliares y controladores de accesos, de suerte que ha de decidirse en idéntico sentido, por cuanto que no queda demostrado, de forma manifiesta y directa la omisión de la juzgadora de instancia, siendo muy rigurosa la doctrina sobre esta cuestión, entre otras, por citar alguna sentencia del Tribunal Supremo, las de 5 de junio de 2013 y de 20 de mayo de 2014 .



CUARTO.- Idéntica suerte adversa ha de correr el motivo tercero, para dar una nueva redacción al hecho probado quinto; se propone, en resumen, que se diga que el contrato de trabajo concertado el 1 de enero de 2013 incumple la normativa contractual, pues es en la modalidad de obra o servicio determinado, para el centro de Industrias Cárnicas Vilaró de Sils, Girona, el cual estaba cerrado por situación concursal, por lo que no podía hacer de conserje sino de vigilante de seguridad, y que el convenio colectivo de aplicación debía de ser el de las empresas de seguridad; e indica los folios 171 a 173, 208 a 211 y 134 a 161. En realidad con este motivo se formula una presunción, inviable en fase de recurso, según tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 17 de abril de 1991 y de 13 de octubre de 1995 , sin que tampoco quede justificado este hecho base de tratarse de una instalación inactiva; y, además, se pretende incluir un pronunciamiento predeterminante del fallo, cual es el referente la convenio colectivo de aplicación.



QUINTO.- El siguiente motivo del recurso, el cuarto, se dirige a la modificación del hecho probado sexto, para expresar en relación con el contrato con la empresa Monjora, SA, que era la titular de los apartamentos donde tuvo lugar el accidente laboral, que 'aun constando la prestación de servicios auxiliares/ controladores de servicios/ controladores de acceso', lo cierto es que dicho contrato no recoge las funciones propias llevadas a cabo por el trabajador de la empresa Sr. Fermín , ya que como ha quedado acreditado, las faenas realizadas por los empleados de Almogávares Serveis Aux, SL y en concreto las realizadas por el Sr. Fermín eran las de vigilante de seguridad', con indicación de los folios 220 a 223 y 162 a 170, que consisten en el contrato para el servicio y el convenio colectivo de empleados de fincas urbanas, motivo que se ha de desestimar por las mismas razones ya expresadas con anterioridad.



SEXTO.- Para finalizar se solicita la modificación del hecho probado séptimo, para que pase a decir: 'Cuando se produjo el accidente sufrido por el trabajador el 07/09/2014, éste se hallaba realizando las funciones propias de vigilante de seguridad, dado que realizaba rondas de seguridad y control, según se acredita con el folio 93, correspondiente el parte de servicios prestados por el Sr. Fermín el día de su fallecimiento, donde se aprecia que efectivamente no estaba realizando servicios de conserje, ni subiendo almohadas, sino que realizaba las funciones de vigilante de seguridad, con las correspondientes rondas nocturnas de control'. Este parte de servicios, documento en que funda la revisión, ya se ha valorado en relación con el motivo primero; y se reitera lo ya dicho, por constar ahí la realización de controles exteriores e interiores, con varios avisos a las habitaciones por ruidos, de lo que no cabe deducir que era un vigilante de seguridad en lugar de un conserje; y, asimismo, según el artículo 3 del invocado en el anterior motivo convenio colectivo de trabajo de los empleados de fincas urbanas de Cataluña, se entiende por tales, porteros y conserjes, 'aquellos que bajo la directa dependencia de las propietarios de las fincas urbanas o representantes legales de los mismos, tienen encomendada la vigilancia, cuidado, conservación y limpieza de ellas y de los servicios comunales allí instalados', de suerte que la realización de rondas de control exterior e interior en edificio de apartamentos entra en esta definición. Se desestima también este motivo.

SÉPTIMO.- Dentro del este motivo o sin salir de él se aduce que se discrepa del fundamento de derecho tercero de la sentencia al absolver a la aseguradora Axa Seguros e Inversiones, y se pide su condena como responsable civil subsidiario, lo que constituye en realidad un motivo distinto, con el objeto del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se desestimará, en tanto que la sentencia declara que tenía concertada una póliza de responsabilidad civil patronal y razona en el fundamento de derecho segundo, no el tercero, que la responsabilidad es en virtud de convenio colectivo y no de este tipo, decisión correcta, toda vez que según el artículo 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , 'Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho', sin que en el caso haya nacido una obligación de indemnizar daños y perjuicios en accidente de trabajo, por ser el título del crédito la póliza con la otra compañía con objeto de fallecimiento en accidente laboral.

OCTAVO.- Con el fracaso de la revisión de hechos, y sin existencia de otro motivo de examen del derecho aplicado, basta ello para desestimar el recurso de suplicación, si bien se añadirá que en función de los hechos y de los ámbitos funcionales de uno y otro convenio colectivo, la sujeción al de empleados de fincas urbanas y no al de las empresas de seguridad, atendida la actividad principal de la empresa y la propia realizada por el trabajador, es correcta, sin derecho, pues, a la indemnización superior reclamada, confirmándose pues la sentencia recurrida, según prevé el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Alejandra contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Girona en los autos 493/2015, seguidos a instancia de dicha recurrente contra Almogávares Serveis Aux, SL, Aseq y Axa Seguros e Inversiones, SL, confirmándola. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.