Sentencia Social Nº 2241/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3024/2011 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 3024/11 (LC) Sentencia nº 2241/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.. SRA.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a diez de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2.241/12

En el recurso de suplicación interpuesto por Leticia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de los de CADIZ en sus autos núm. 66/11; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA .

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente, contra Julián , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día ocho de abril de dos mil once por el referido Juzgado, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

''PRIMERO.- PRIMERA RELACIÓN.-

En fecha de 15 de julio de 2.010 Leticia comenzó a prestar servicios retribuidos y dirigidos por Julián , en el centro de trabajo 'La Mariquita Te Jarta' sito en el centro de trabajo en Avenida Almirante León Herrero, San Fernando.

Eran características de dicha relación, y así se hicieron constar en el contrato escrito formalizado:

- categoría de pinche de cocina;

- a tiempo parcial, con jornada de 10 horas a la semana;

- con duración determinada hasta el 14-10-10 para atender la temporada de verano;

- resultaba de aplicación el C.C. Provincial de Hotelería de la Provincia de Cádiz;

- no ostentaba la representación legal o sindical de otros trabajadores;

- las nóminas que se documentaron reflejaron los siguientes conceptos:

17 días de julio:

Salario base: 17 X 7,68 = 130,57;

Paga extraordinaria: 32,64;

Plus transporte: 8,36;

Total abonos: 171,57;

30 días de agosto:

Salario base: 30 X 7,68 = 230,42;

Paga extraordinaria: 57,60;

Plus transporte: 14,50;

Total abonos: 302,52;

30 días de septiembre:

Salario base: 30 X 7,68 = 230,42;

Paga extraordinaria: 57,60;

Plus transporte: 14,50;

Total abonos: 302,52;

23 días de octubre:

Salario base: 20 X 7,68 = 153,61;

Paga extraordinaria: 44,16;

Plus transporte: 10,04.

Dicha relación se prorrogó hasta su extinción por mutuo acuerdo de ambas partes en fecha de 23 de octubre de 2.010.

SEGUNDO.- SEGUNDA RELACIÓN.-

En fecha de 16 de diciembre de 2.010 Leticia comenzó a prestar servicios retribuidos y dirigidos por Julián , en el centro de trabajo 'La Mariquita Te Jarta' sito en el centro de trabajo en Avenida Almirante León Herrero, San Fernando.

Eran características de dicha relación, y así se hicieron constar en el contrato escrito formalizado:

- categoría de ayudante de cocinero;

- a tiempo parcial, con jornada de 10 horas a la semana;

- con duración determinada hasta el 31-12-10 para atender la campaña de Navidades;

- resultaba de aplicación el C.C. Provincial de Hotelería de la Provincia de Cádiz;

- no ostentaba la representación legal o sindical de otros trabajadores.

- la nómina que se documentó reflejó los siguientes conceptos:

7 días de diciembre:

Salario base: 7 X 7,68 = 53,76;

Paga extraordinaria: 30,72;

Plus transporte: 3,35;

Suma: 87,83;

Salario diario en día de trabajo efectivo: 87,83 euros / 7 días = 12,54 euros;

Salario diario a efectos de despido: (3 días de la semana X 12,54 euros diarios = 37,62 euros) / 7 días de la semana = 5,3742 euros.

En fecha de 23 de diciembre de 2.010 Leticia fue dada de baja médica por 'transtorno depresivo no clasificado bajo otros', situación en la que permaneció, al menos, hasta el 13-3-11.

En fecha de 28 de diciembre de 2.010 Leticia formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social haciendo constar la forma en la que había sido contratada en las dos ocasiones y que su jefe 'me ha estado acosando y me trata muy mal y ha empeorado mi depresión por acoso laboral, estoy de baja por culpa de él mi jefe, he empeorado mi depresión por culpa de él, por el acoso que estoy sometida'.

TERCERO.- EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN.-

En fecha de 28 de diciembre de 2.010 por Julián se comunicó a Leticia que el próximo 31-12-10 causará baja en la empresa por terminación de contrato, fecha en la que deberá presentarse en la oficina para recibir el finiquito y documentación correspondiente.

Llegado el 31-12-10, la citada Leticia acudió a la citada empresa y firmó un documento en el que se hacía constar que recibía la cantidad de 122,01 euros en concepto de indemnización, parte proporcional de pagas extras, vacaciones y liquidación, dando por resuelta y finiquitada totalmente la relación laboral que unía a las partes, sin que ninguna otra cantidad quede pendiente de reclamar ni por estos ni por ningún otro concepto.

CUARTO.- INTENTO DE CONCILIACIÓN.-

En fecha de 17 de enero de 2.011 por Leticia se presentó papeleta de conciliación frente a Julián , acto que se celebró el 27 de enero de 2.011 con asistencia de ellas, aunque sin avenencia.''

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la parte demandante, ahora recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3, de Cádiz que le ha sido adversa, de fecha 8 de abril 2011 , desestimando su demanda por despido, recurso de suplicación, por medio de su representación Letrada, con sus tres primeros motivos, al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL , para la revisión de los hechos probados, pretendiendo la modificación del hecho segundo, para incluir un párrafo en el que sustancialmente se diga que la Inspección de Trabajo remitió informe a la trabajadora dándole cuenta que la empresa no cumplía la obligación de llevar registro de jornada, añadir un párrafo al hecho tercero en el que se recoja que la actora declaró que en la primera contratación fue dada de alta cuando llevaba quince días trabajando, siendo a tiempo parcial, cuando hacía jornada completa, que se ausentó unos días pidiendo la baja por las circunstancias a que estaba sometida por el encargado de la empresa, volviendo a la misma y firmando documentos sin la frase que previamente había puesto de con conforme, para cobrar y por último, añadir un nuevo hecho, en el que se haga constar que el Ministerio Fiscal pidió que el despido fuera declarado improcedente, pero cuando se trata de examinar la denuncia de error en la apreciación de la prueba, declara esta Sala reiteradamente, Sentencias núm. 511, núm. 2461 y núm. 3689, por todas, de 8 de febrero , 11 de julio y 11 de noviembre 2008 , con cita del Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 , 4 de noviembre de 1995 y 12 de julio 2004 , entre otras muchas que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y en el presente caso, ninguna incidencia tendrá lo recogido en del informe de la Inspección de Trabajo, la prueba de interrogatorio es inhábil para revisar los hechos probados y lo mantenido por el Ministerio Fiscal, ya consta, procediendo por ello, la desestimación de los motivos examinados.

SEGUNDO .- Articula la recurrente un cuarto motivo de suplicación, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, invocando la infracción del art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, ET y arts. 20 y 39 del Convenio Colectivo del sector de Hostelería de Cádiz, BO. Cádiz 3 junio 2010, núm. 104, así como la jurisprudencia que cita, entendiendo que el contrato era fraudulento.

El Real Decreto 2104/84 y el RD 2546/1994, establecían en su art. 3 ° la posibilidad de celebrar contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción, con la exigencia consignar en el contrato con precisión y claridad la causa o circunstancia que lo justificase, extinguiéndose tras su duración máxima, con igual redacción en el Real Decreto 2720/1998, de 18 diciembre, considerándose, art. 8.2 , el contrato prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, si no hubiera denuncia expresa y se continuara prestando servicios, salvo prueba en contrario que acreditara la naturaleza temporal de la prestación y en cualquier caso, los contratos celebrados en fraude de Ley, debiendo entenderse que la cláusula temporal, aun cuando exista, no puede por si misma acreditar la naturaleza temporal, si no va acompañada de prueba justificativa de la existencia de un incremento en la actividad, incremento que no hace referencia a que la empresa tenga más trabajo que antes, sino que la empresa debe probar que se trata de un momento álgido de producción identificable en el tiempo, antes del cual había menos trabajo y después del cual disminuye también, además de la precisión en la expresión de la causa se debe justificar la temporalidad, porque si estamos ante la normal actividad de la empresa, en su cuantía productiva, sin más, al utilizar este tipo de contratación se esta eludiendo la fijeza, utilizando en fraude de ley la norma, debiendo ser entendido que entre los supuestos de contratación temporal autorizados en el art. 15. 1 ET , se contempla en su párrafo b, la modalidad a la que se acoge el contrato suscrito por el trabajador, eventual por circunstancias de la producción, al que se puede acoger el empresario cuando la contratación tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma, pues tiene como única finalidad, como se ha dicho, la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir, situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el período de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios. La concurrencia de cualquier causa que requiera la utilización de personal adicional durante un período de tiempo coincidente con el de duración del contrato, justificarían su aplicación, no habiéndolo sido en este caso, en el que no se acreditó actividad productiva diferenciada entre los tiempos de contratación de la actor y otros, ni incrementos inusuales por el tiempo que duró su contratación, para atender la campaña de navidades, de 16 de diciembre a 31 de diciembre, como ayudante de cocinero, no quedando justificado ni con la denominación de la actividad a realizar, ni con la prueba practicada, el contrato por circunstancias de la producción suscrito, sin perjuicio del óbice que pudiera representar el finiquito firmado, finiquito del que debemos recordar, Sentencia de esta Sala, por todas, núm. 1812, de 12 de mayo 2009 , que el acuerdo en el que se plasma ha de estar sujeto a las reglas de interpretación de los contratos, que se establecen los arts. 1281 y siguientes del CC , pues no se trata de una fórmula sacramental, con efectos preestablecidos y objetivados, debiendo analizar su alcance y la intención de los contratantes, sin entender comprendidos en los términos de un contrato cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar, art. 1.289 del citado Código y teniendo que tener presente que acerca de su eficacia liberatoria se ha pronunciado el Tribunal Supremo, S. 28 de febrero 2000, dictada en Sala General, indicando que 'El finiquito, sin perjuicio de su valor normalmente liberatorio -deducible, en principio, de la seguridad del tráfico jurídico e incluso de la buena fe del otro contratante- viene sometido como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que puede y debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o en su caso transacción- en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de la voluntad, ya por falta del objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca, artículo 1261 CC , ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros.- Esta dependencia al caso concreto puede originar sentencias en las que, de manera general, no se niega el carácter liberatorio del finiquito, sino que se excluye su eficacia liberatoria, sea porque el documento no exterioriza inequívocamente una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes, STS de 13 de octubre 1986 , sea porque la causa es ilícita, como en el supuesto de trabajador temporal, sin causa que ampare la temporalidad, y que dio por finiquitado su contrato temporal cuando ya era indefinido, STS 14 de junio 1990 , lo que sucedía en este caso, pretendiendo la extinción de un contrato que devino fijo, al ser la contratación fraudulenta, procediendo por ello, la estimación del motivo examinado, con el pronunciamiento que se dirá, sin que pueda ser examinada la anterior contratación de la que dimitió, sin que se haya acreditado que la misma acaeció de forma distinta a la recogida en la sentencia, por su propia voluntad.

TERCERO .- Con el mismo amparo procesal, por último, invoca la recurrente, la infracción de los arts. 4.2 , 17 y 55 del ET , arts. 95.3 , 96 y 108 de la LPL , Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva entre el hombre y la mujer, arts. 24 y 35.1 de la CE y jurisprudencia que cita., al entender que el despido debió declarase nulo, al ser llevado a cabo con violación de derechos fundamentales, por el acoso sexual sufrido.

Cuando hablamos de mobbing, Sentencia de esta Sala, núm. 2260, de 19 de julio 2010, rec. 1307/2010 , hacemos referencia al hecho que dos o más personas ejercen violencia psicológica extrema, de forma sistemática y prolongada en el tiempo, sobre otra persona en el lugar de trabajo, lo que en España se ha venido a tipificar como psicoterror laboral. Para que exista, debe darse una relación asimétrica de poder. Éste no tiene porqué ser necesariamente jerárquico, puede ser también de experiencia adquirida, etc. Y puede ser en ambos sentidos, del 'poderoso' al 'débil', del 'débil' al 'poderoso', o entre trabajadores del mismo rango jerárquico, siendo las formas de expresión más comunes, acciones contra la reputación o la dignidad, acciones contra el ejercicio de su trabajo, manipulación de la comunicación o la información, acciones de iniquidad, siendo sus consecuencias negativas daños en la salud física y psíquica: insomnio, ansiedad, estrés, depresión, etc., con consecuencias para la empresa importantes, como disminución del rendimiento, enrarecimiento del clima laboral, mayor siniestralidad laboral, provocando que el trabajador acabe marchándose de la empresa, pudiendo conculcar el derecho a la integridad moral, así como a la interdicción de tratos inhumanos y degradantes que proscribe el artículo 15 de nuestra Constitución y el artículo 4.2 e) del ET , como derecho en la relación de trabajo, a la consideración debida a su dignidad, cuestiones todas ellas que no se desprenden del relato de la sentencia y esta Sala, también ha declarado, Sentencia núm. 3186, de 22 de septiembre 2009, rec. 691/2009, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, Sala Segunda , Sentencia núm. 224/1999 de 13 diciembre, Recurso de Amparo núm. 892/1995 , que conviene iniciar el razonamiento jurídico desde el concepto que, según la terminología acuñada en la jurisdicción social, se conoce como «acoso sexual en el trabajo», para averiguar si se ha producido, o no, un atentado a la intimidad personal, art. 18.1 CE . Esta primera delimitación conceptual dejaría a salvo, claro está, el diverso significado del acoso sexual tipificado como delito en el art. 184 del vigente Código Penal . Un paso más en ese camino nos lleva al ámbito del ET, donde se proclama el derecho de los trabajadores a que sea respetada su intimidad y a recibir la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales, gestuales y físicas de tendencia libidinosa, art. 4.2 e ).

En el ámbito de esa salvaguardia queda así prohibido no sólo el acoso en el cual el sometimiento de la mujer o el hombre a tales requerimientos no queridos ni pedidos de empleadores o compañeros, se erige en un peligro de la estabilidad en el empleo, la promoción, o la formación profesional o cualesquiera otras condiciones en el trabajo o en el salario, sino también el acoso sexual consiste en un comportamiento de carácter libidinoso no deseado por generar un ambiente laboral desagradable, incómodo, intimidatorio, hostil, ofensivo o humillante para el trabajador, Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas de 29 de mayo de 1990 y art. 1 de la Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 27 de noviembre de 1991, para la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. En tal situación constituye un elemento esencial que esa conducta sea lo suficientemente grave como para crear tal entorno negativo y lo sea, por otra parte, no sólo según la percepción subjetiva o la sensibilidad particular de quien lo padece, sino objetivamente considerada. Por tanto, en esta modalidad del acoso hay algo más que una repercusión negativa sobre una concreta condición de trabajo del acosado o una explícita discriminación en las condiciones de trabajo.

En resumen, pues, para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto. En efecto, la prohibición del acoso no pretende en absoluto un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente eliminar aquellas conductas que generen, objetivamente, y no sólo para la acosada, un ambiente en el trabajo hosco e incómodo. En tal sentido, la práctica judicial de otros países pone de manifiesto que ese carácter hostil no puede depender tan sólo de la sensibilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o sólo un amago o quedó en licencias o excesos verbales y si el comportamiento ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para determinar si encontró opresivo el ambiente en el trabajo. Así, fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseadas y, en cualquier caso, consentidas o, al menos, toleradas.

En el supuesto examinado, no podemos en ningún caso estar a lo anteriormente recogido, si partimos de los hechos probados que se declaran en la sentencia y para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, STC. 266/1993, de 20 de septiembre , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil', STC. 207/2001, de 22 de octubre , o 'principio de prueba' revelador de la existencia de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de su existencia, STC. 308/2000, de 18 de diciembre y para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que se demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible, en este caso acoso sexual en el trabajo, lo que aquí no aparece, sin que pueda examinarse en este cauce, la prueba testifical, ni el interrogatorio de parte, por lo que no acreditado en modo alguno, no procede declarar la nulidad del despido, pero si de su improcedencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 del ET , con estimación del recurso y revocación de la sentencia, condenando a D. Julián a que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del ET , en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, readmita a la trabajadora en su puesto de trabajo o la indemnice en cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, condenándole en cualquier caso a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DÑA. Leticia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3, de Cádiz, de fecha 8 de abril 2011 , recaída en autos promovidos por la misma, por Despido, debiendo revocar dicha resolución, condenando a D. Julián a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, readmita a la recurrente en su puesto de trabajo o la indemnice en cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, condenándole en cualquier caso a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del BANESTO, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga, nº 4, oficina número 4.052 de Sevilla, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la misma, que, si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-3024-11, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.