Sentencia Social Nº 2241/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2110/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2110/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-13/000902

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2013/0000902

SENTENCIA Nº: 2241/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Miguel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha diecisiete de junio de dos mil trece , dictada en los autos núm. 229/13, seguidos a su instancia frente a CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A., sobre Reclamación de cantidad (CNT).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-El actor Don Juan Miguel , ha venido prestando servicios para la empresa Castellana de Seguridad S.A., con una antigüedad de 24.06-2004, con la categoría profesional de vigilante de seguridad (escolta) y un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de acuerdo con la nómina de Febrero de 2012 de 2.693,70 Euros .

2).- El demandante y la empresa suscribieron acuerdo sobre condiciones económicas que consta en los folios 54 a 57 de las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido y en el que en síntesis se fija desde el 1 de enero de 2009 retribución por 20 días de salario de trabajo mensuales efectivamente realizados la retribución en cómputo anual de 37.247,58 euros, que se abonarán en 11 mensualidades, 1 mensualidad de vacaciones, y tres pagas extras: junio, diciembre, y beneficios.

3).- Con fecha 28 de Febrero de 2012 en el expediente Nº NUM000 se dictó Resolución en virtud de la cual se acuerda 'autorizar a la empresa CASESA la extinción de la relación laboral con 134 trabajadores de su plantilla, cuya relación se adjuntaba como anexo I de la resolución, en los términos establecidos en el acta de acuerdo de 16 de Febrero de 2012 que igualmente figura anexa II. Dejar sin efecto la autorización contenida en el expediente de suspensión Nº NUM001 en relación con esos 139 trabajadores....

El actor se encontraba dentro de la relación de trabajadores afectado por el expediente. Una copia de la resolución obra a los folios 38 a 47 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

4).-En el acta de acuerdo de 16 de Febrero de 2012 suscrito por Castellana de Seguridad y los representantes de los trabajadores se acordó en su punto sexto los siguiente: 'La indemnización a satisfacer por la empresa será de 20 días de salario por año trabajado con el límite de una anualidad para la totalidad de los trabajadores afectados por la extinción, más el abono de una compensación lineal de 360 Euros para cada trabajador afectado. La compensación lineal tendrá consideración indemnizatoria a todos los efectos. El módulo salarial fijado para determinar el cálculo de la indemnización, lo es el del promedio de las bases de cotización de los 180 últimos días tenidos en cuenta para el cálculo del salario mensual regulador del ERE suspensivo anterior, y que consta en los certificados de empresa facilitados a los trabajadores. Se recoge este criterio, por incluir el promedio de la base de cotización, la prorrata de pagas extras, y el promedio de conceptos salariales retributivos tanto fijos como variables, anteriores a la suspensión, y ello a efectos de no perjudicar a los trabajadores, de tomarse como referencia el módulo salarial del último salario percibido.'

Una copia del acta obra a los folios 28 a 33 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

5).-La empresa entregó al actor con fecha 2 de Marzo de 2012 una carta en la que comunica al trabajador que en su condición de trabajador perteneciente a la plantilla de trabajo del centro de Álava, que se ha visto afectada por el ERE aprobado se ve afectado por las medidas adoptadas y aprobadas: Extinción del contrato de trabajo que le vincula con esta empresa con fecha de efectos 2 de marzo de 2012. Puesta a disposición de la indemnización establecida en el acta de acuerdo de 16 de febrero de 2012 por importe de 14.514,20 euros más un complemento lineal de 360 euros mediante entrega en este acto de 3 pagarés por un importe individual equivalente a 1/3 del total con vencimiento los días 15 de los meses de marzo, junio y noviembre de 2012.

Obra dicha comunicación en el folio 38 de las actuaciones.

6).-El actor impugnó el despido, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria en fecha 9 de agosto de 2012 , autos nº 302/12 en la que se desestima la demanda. Obra dicha sentencia en el folio 60 de las actuaciones.

7).-Las bases de cotización de los 180 últimos días anteriores al ERE de suspensión ascienden a 16.890,88 euros, obrando copia en el folio 81 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

8) .- Se ha intentado la conciliación entre las partes, sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Juan Miguel contra la empresa Castellana de Seguridad S.A y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se entabló, por el actor, recurso de suplicación, que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 18 de noviembre de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado- Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 29 de noviembre de 2013, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 10 del mes siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el procedimiento del que dimana el presente recurso trabajó por cuenta de la mercantil CASESA, dedicada a la prestación de servicios de seguridad y vigilancia a terceros, con la categoría profesional de escolta, desde el 24 de junio de 2004 hasta el 2 de marzo de 2012, fecha en que causó baja al amparo de la autorización concedida por el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco en resolución de 28 de febrero de 2012, para resolver los contratos de los 134 trabajadores relacionados en el Anexo, en los términos establecidos en el acuerdo alcanzado con los representantes legales del personal, el día 16 de ese mismo.

En el referido acuerdo se estableció que la indemnización a satisfacer por la empresa equivaldría a 20 días de salario por año trabajado, con el límite de una anualidad, más una compensación lineal de 360 euros, tomándose como módulo 'el promedio de las bases de cotización de los 180 últimos días tenidos en cuenta para el cálculo del salario mensual regulador del ERE suspensivo anterior, y que consta en los certificados de empresa facilitados a los trabajadores (-) y ello a los efectos de no perjudicar a los trabajadores de tomarse como referencia el módulo salario del último salario percibido'.

La mercantil demandada abonó al actor en concepto de indemnización la suma de 14.514,20 euros, partiendo de un salario diario de 93,83 euros, resultado de dividir entre 180 la suma de las bases de cotización comprendidas entre el 5 de marzo y el 4 de septiembre de 2011.

En la demanda que ha dado origen a estas actuaciones, el trabajador reclama la diferencia entre la indemnización percibida, y la que considera procedente en derecho, ascendente a 19.218 euros, sobre la base de un salario diario de 108,38 euros, pretensión que ha sido desestimada en la instancia bajo el argumento de que el parámetro salarial utilizado por la empresa se ajusta al fijado en acuerdo suscrito en el ERE, sin mayores razonamientos.

SEGUNDO.-Son dos los motivos de suplicación que, al amparo de lo dispuesto en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, formula la representación letrada del trabajador con la pretensión de que se revoque el fallo de instancia, y se emita otro nuevo que estime íntegramente la demanda.

En el motivo dirigido a la revisión del apartado histórico, el recurrente propone la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se deje constancia de las condiciones económicas pactadas en el contrato suscrito con la demandada el 1 de enero de 2009, (11 mensualidades a razón de 2.879,10 euros, 2.112,03 euros correspondientes al mes de vacaciones, paga extra de beneficios en cuantía de 1.155,15 euros y 2 pagas extras por importe de 2.130,30 euros cada una, de lo que, según expresa, resulta un salario anual de 39.577,88 euros y un salario diario de 108,38 euros.

No procede atender esta petición en virtud de una doble consideración. En primer lugar, la adición postulada resulta superflua y redundante habida cuenta que en el ordinal segundo de la sentencia se tiene por reproducido el acuerdo alegado, lo que significa que esta Sala puede tomarlo en consideración en su integridad sin necesidad de modificar la relación probanzas. El segundo argumento consiste en que el recurrente computa como salariales determinados conceptos como el plus de transporte y el plus de vestuario, que no tienen ese carácter, sino resarcitorio de los gastos soportados por el actor como consecuencia de la prestación de servicios que le obligaba a realizar desplazamientos para llevarla a cabo así como a vestir el uniforme de trabajo. Así se establece en los artículos 66 d) y 72 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad para los años 2009 a 2012 (BOE 16-2-11), en los que bajo la rúbrica 'percepciones extrasalariales: indemnizaciones y suplidos', se definen y regulan, sin que este trámite se haya argumentado en modo alguno que su abono no respondiese a la finalidad prevista en la norma convencional sino a otra distinta.

Significa lo anterior que del montante postulado en el motivo hay que deducir el correspondiente a los referidos conceptos, ascendente a 2.245,65 euros (75,18 + 74,53 x 15), lo que arroja un salario bruto anual de 37.332,23 euros y un salario diario de 102,28 euros.

TERCERO.-En el motivo de censura jurídica, se acusa la vulneración de lo dispuesto en el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción anterior a la dada por el Real Decreto Ley 3/2012, en relación con el artículo 124 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. En su desarrollo argumental se descubren dos líneas de razonamiento diferentes que pueden sintetizarse de la siguiente forma: se sostiene, de un lado, que el módulo salarial fijado en el acuerdo suscrito en el ERE está viciado de nulidad al contravenir una norma imperativa; de otro, se aduce que el salario a tomar en consideración es el pactado en contrato conforme al cual era retribuido como acreditan las nóminas incorporadas a su ramo de prueba.

El motivo merece parcial acogida. Ante todo, no podemos compartir el óbice que a la estimación de la pretensión actora plantea la sentencia de instancia, relativo la firmeza del acuerdo alcanzado en el período de consultas. Y ello, porque, en el citado pacto no se fijó el montante de la indemnización a percibir por cada trabajador afectado, y tampoco la cuantía concreta del salario regulador de aquella, limitándose a establecer que el módulo salarial para determinar el importe de la compensación pecuniaria, sería 'el promedio de las bases de cotización de los 180 días tenidos en cuenta para el cálculo del salario mensual regulador del ERE suspensivo anterior, y que consta en los certificados de empresa facilitados a los trabajadores (-), y ello a los efectos de no perjudicar a los trabajadores de tomarse como referencia el módulo salario del último salario percibido'; previsión que no excluye la posibilidad de que un trabajador, respetando ese período de referencia, pueda reclamar un montante salarial mayor al resultante de ese certificado, sobre la base de que el pactado era superior al que en él figura. Solución contraria contravendría lo dispuesto en los artículos 3.5 y 50.8 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción aplicable por razones cronológicas.

Consiguientemente, el salario regulador de la indemnización de despido debe fijarse en el efectivamente percibido por el actor en el mencionado período, en cuantía diaria de 102,28 euros, y el importe de tal compensación en 16.213,40 euros (155 días x 102,28 euros), en razón de una antigüedad de 24 de junio de 2004 y un factor multiplicador de 20 días por año, incrementado en 360 euros, en lugar de los 14.874,20 euros satisfechos por la empresa, lo que arroja una diferencia de 1.339,20 euros, a cuyo pago procede condenar a la empresa demandada, más los intereses legales devengado por dicha cantidad, computado desde la presentación de la papeleta de conciliación, el 22 de febrero de 2013, hasta la fecha de esta sentencia, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas del recurso al no haber sido objeto de impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Miguel , frente a la sentencia de fecha 17 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Vitoria , que se revoca, en el sentido de estimar en parte la demanda origen de las actuaciones y condenar a la empresa Castellana de Seguridad SA a abonar al actor la cantidad de 1.339,20 euros, en concepto de diferencia en la indemnización de despido, incrementada con los intereses legales de demora, computados desde el 22 de febrero de 2013 hasta la fecha de esta sentencia. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy f

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2110-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2110-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.