Sentencia Social Nº 2241/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2017/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

1

R. Suplicacion nº 2017/14

RECURSO SUPLICACION - 002017/2014

Ilma. Sra. Presidenta Dª. INMACULADA LINARES BOSCH

Ilma. Sra. Dª. CARMEN LÓPEZ CARBONELL

Ilma. Sra. Dª. AMPARO ESTEVE SEGARRA

En Valencia, a catorce de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas citadas al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.241 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002017/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de Febrero de 2014 junto a Auto de aclaracion de Sentencia de fecha 24 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA , en los autos 000849/2013, seguidos sobre DESPIDO-CANTIDAD, a instancia de Eleuterio , asistido del Graduado Social D. Ismael Barcelo Valera , contra URBANISTAS INGENIEROS SA, asistido del Graduado Social D. Luis Frejo Gutierrez y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Eleuterio , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. AMPARO ESTEVE SEGARRA.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Eleuterio , frente ala empresaURBANISTAS INGENIEROS,S.A., declaro improcedente el despido objetivo enjuiciado de fecha de efectos 3-6-13, condenando a la empresa a la readmisión del trabajador en el mismo puesto que ocupaba con anterioridad al despido, o al abono al mismo de la indemnización de 65.102,4€ (de la que se ha percibido 21.328,95€), que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a ser notificado de esta resolución, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado y en el caso de que la empresa opte por la readmisión, deberá de abonarle los salarios de trámite desde la fecha del despido, hasta la notificación de la sentencia, en cuantía diaria de 90,42€, mas la cantidad de 1.085€ en concepto de salarios adeudados. Sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria del FONDO DE GARANTIA SALRIAL, en caso de insolvencia de la empresa.UNICO:De conformidad con el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos después de firmados, pero sí aclarar algún concepto oscuro, suplir omisión o rectificar errores materiales manifiestos. En el presente caso se ha padecido error en el Fallo de la Sentencia, donde pone:' o al abono al mismo de la indemnización de 65,102,4€ ', debe poner: ' o al abono al mismo de la indemnización de 55,204,46€ ',por lo que procede su corrección. D I S P O N G O:Que debo aclarar y aclaro la Sentencia de fecha veintiocho de Febrero de dos mil catorce , en los términos expuestos en el fundamento anterior.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Que el demandante D. Eleuterio , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada URBANISTAS INGENIEROS,S.A. con centro de trabajo sito en Valencia c/ Amadeo de Saboya, nº 21, en virtud de los contratos que luego se dirá, con la categoría profesional de titulado superior-ingeniero de caminos, canales y puertos, y postulando la parte actora un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 4.772,88€ y subsidiariamente 6.854,52€, conforme al desglose que obra en el hecho sexto de la demanda. La empresa postula el de 2.560.07€. La relación laboral se inicio en fecha 2-1-95 en virtud de un contrato de trabajo en practicas, con una duración hasta el 1-1-97 y en fecha 20-2-97 se suscribió contrato de duración determinada para obra o servicio, que en fecha 1-12-02 se convirtió en indefinida y en cuya cláusula séptima establecía que a dicho contrato le sería de aplicación la DA 1 de la Ley 12/01 y en la octava que en caso de responder afirmativamente a la anterior cláusula la indemnización en caso de despido objetivo sería de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un límite de 24 mensualidades. Que en las nóminas del actor figuraba la antigüedad de 20-2- 97. A la relación laboral resulta de aplicación el convenio colectivo nacional de de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos. (Doc nº 1 11 actor y nº 7 a 15 empresa) SEGUNDO.- Que la empresa demandada, procedió a despedir al trabajador accionante, entregándole al efecto comunicación escrita de fecha 15-5-13 y efectos 3-6-13, cuyo contenido es el siguiente: 'Por medio del presente escrito le damos conocimiento de las siguientes circunstancias:PRIMERO.- Como usted conoce URBANISTAS INGENIEROS, S.A. es una consultora en ingeniería dedicada a la obra civil, con ámbito prácticamente en su totalidad en la Comunidad Valenciana. En los últimos cinco años, es este sector y en especial las empresas que cuentan con uno de sus principales clientes a la Generalitat Valenciana, se produce una reducción del volumen de contratación y como consecuencia de ello, de facturación, en concreto, en una situación de comparativa por cartera de contratos y volumen de facturación entre los ejercicios 2010, 2011, 2012 y 2013, se obtienen los siguientes resultados: VOLUMEN DE FACTURACIÓN Año 2010- 1.389.945,90€ Año 2011- 1.211.502,23€ Año 2012-976.878,46€ CARTERA DE CONTRATOS (volumen de contratación)Año 2010-1.520.300,00€ Año 2011-1.241.760,00€ Año 2012 1.025.600,00€ Año 2013- 425.310,00€ A ello hay que añadir que en los últimos 13 meses (abril de 2012 a abril de 2013) la facturación comparada con el mismo periodo del año anterior, ha disminuido, y que en los últimos ocho meses, de Septiembre de 2012 a Abril de 2013, ambos inclusive, URBINSA ha tenido unas pérdidas totales de 175.481,52 €, perdiendo en la totalidad de los meses y esperando que en el mes de mayo las pérdidas se incrementen en unos 5.000,00 €. El ejercicio 2012 destaca por entrar el sector en plena crisis, ya que en especial la Consellería de Infraestructuras y la Dirección General del Agua de la Consellería de Agricultura, Pesca, Alimentación y Agua, así como sus empresas públicas, EPSAR, IVVSA, SEPIVA, al igual que la Administración Central, Diputaciones, Ayuntamientos,..., han reducido de forma considerable su inversión y con ello los trabajos previstos. A ello hay que añadir que algunos de los trabajos encomendados que se pretendían realizar durante 2012/13 han sido aplazados de forma indefinida o simplemente rescindidos (CV-95, Zona Norte Chelva, Proyecto Pino-Ruaya, Reparcelación Fuente Baldomcro, Urbanización y Túnel de acceso al estadio del Valencia CF, Urbanización Pare Central-3...) A ello hay que unir la práctica desaparición del sector privado para el cual se realizaban varios trabajos de urbanización (TERRA, Pomares, QUABIT, Blauverd,...). Para terminar de configurar el escenario, se suma el retraso en el cobro que se está produciendo con asiduidad. Cabe mencionar que la administración autonómica y sus empresas públicas no han realizado ni un solo pago desde el 5 de febrero de 2012. El ejercicio 2013 ofrece, si cabe, un panorama más desalentador debido a las siguientes razones: -URBINSA no ha conseguido, hasta la fecha, ningún trabajo por concurso de los celebrados en 2012 y principios de 2013. -La previsión de licitación, y por tanto de potencial adjudicación, es nula en la mayor parte de las Administraciones, Empresa Públicas y Organismos. De los más de 15 clientes habituales de URBINSA parece que sólo Diputación de Valencia va a mantener un cierto nivel inversor. La mayor parte de los trabajos que ha realizado URBINSA en los últimos años corresponden a contratos a punto de finalizar: Abastecimiento a La Marina, PIP Calpe-Altea, PIP Guardamar, SNacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar Lliria, restando muy pocos contratos, 3 ó 4, completamente insuficientes para sufragar los costes salariales. SEGUNDO.- Por parte de la empresa se vienen adoptando durante los últimos ejercicios medidas que más allá del carácter de racionalización, se encuadran dentro de la austeridad y contracción, habiendo procedido a:-Reducir los gastos en dietas y desplazamientos del personal. -No realizar inversión de ningún tipo, ordenadores, fotocopiadoras, vehículos, mobiliario,...-Se han reducido los costes de contratación con empresas externas, dejando casi nulo este capítulo. -Se han reducido los costes de mantenimiento y explotación, renegociando las condiciones: telefonía, papelerías, seguros de toda índole, renting de vehículos, avales y coste financieros,... -Se ha reducido el horario de funcionamiento concentrando las horas del personal laboral. Asimismo, en fecha 1 de marzo del pasado ejercicio de 2012, la empresa puso en marcha un expediente de regulación de empleo, precisamente para intentar adecuar la disminución en la producción a la plantilla existente, de esta forma se ha procedido a la reducción de jornada al 50 por cien de 4 trabajadores delineantes, 1 trabajadora de administración y un ingeniero, resultando esta medida insuficiente. Posteriormente el 1 de junio se inició otro expediente por el que se reducía entre el 40 y el 50 por cien la jornada de trabajo de 5 trabajadores, todos ellos ingenieros, arquitectos, técnicos o superiores, también durante 1 año. TERCERO.- La realidad actual de continua pérdida en contrataciones públicas, hace insuficiente todas estas medidas ya que todavía hoy la situación de desequilibrio va en aumento, por lo que se hace necesario amortizar su puesto de trabajo con el fin de optimizar al máximo los recursos, teniendo en cuenta todo lo que hemos expuesto, siendo evidente a la luz de los datos ofrecidos que el nivel de empleo adscrito a la actividad de redacción de proyectos de carreteras a la que está adscrito es muy superior a la necesaria, solo existe un pequeño proyecto de carreteras 'acceso a Cogullada' que está en fase de redacción siendo posible la asunción de sus funciones por el resto de personal de carreteras, ya que prácticamente no se tiene previsto la realización de nuevos proyectos en esta y otras materia similares. De acuerdo con el art. 52.c. del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos que con fecha 3 de junio de 2013, procederemos a dar por extinguida la relación laboral que nos une mediante su DESPIDO OBJETIVO DERIVADO DE CAUSAS ECONÓMICAS, ORGANIZATIVAS Y DE LA PRODUCCIÓN. A los efectos de acreditar la situación económica a la que hacemos referencia aportamos al presente escrito, IMPUESTO DE SOCIEDADES, CUENTAS ANUALES DE LOS EJERCICIOS 2010 Y 2011 así como CUENTAS DE PERDIDAS Y GANANCIAS del ejercicio 2012, ello sin perjuicio de informarle que queda a su disposición la documentación contable y fiscal que requiera para la constatación de lo manifestado, asimismo los proyectos sobre la cartera de contratos en vigor o que se prevean ejecutar durante 2013. De conformidad con lo dispuesto en el art. 53 pto. 2, tiene concedido sin pérdida de retribución, una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. De otro lado y en cumplimiento del art. 53.b. del Estatuto de los Trabajadores , pongo en su conocimiento que la indemnización que le corresponde a razón de veinte días de salario por año trabajado con una máximo de UN (1) año, asciende a la cantidad de 27.876,60 €, procediendo en este momento a pagarle la cantidad de 21.328,95 € (que corresponde al salvar los topes del FOGASA) a un porcentaje superior al 60% mediante cheque, por ser esta una empresa de menos de 25 trabajadores, debiendo reclamar el restante importe, 6.547,65 €, al Fondo de Garantía Salarial según lo dispuesto en el apartado 8 del art.33 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , según la modificación introducida en la Ley 3/2012 de 6 de julio. (Doc nº 12 a 14 actor nº 1 a 3 empresa) La indemnización ha sido satisfecha. TERCERO.- Que la empresa demandada en fecha 16-5-13 comunico al trabajador que el 20-5-13 y hasta el 3-6-13 disfrutaría de vacaciones. (Doc nº 15 actor y nº 4 empresa) CUARTO.- Que la empresa presenta, los siguientes resultados: 2010 2011 2012 Ingresos/Importe neto cifra negocios 371.243,27 - 1.187.434,58 - 976.878,46 Gastos de personal 903.592,98-808.053,01-673.772,01 Resultados 257.544,15-93.256,32- 86.947,05 Que en los cinco primeros meses de cada año la empresa presentó los siguientes resultados: 2011 2012 2013 Ingresos enero a mayo 779.603,69-551.157,66-367.447,49 Resultados a mayo 318.370,87- 203.265,95-5.463,05 Resultados ejercicio 93.256,32- 86. 947,05 (Informe pericial) TERCERO.- Que la empresa demandada en fecha 16-5-13 comunico al trabajador que el 20-5-13 y hasta el 3-6-13 disfrutaría de vacaciones. (Doc nº 15 actor y nº 4 empresa) CUARTO.- Que la empresa presenta, los siguientes resultados: 2010 2011 2012 Ingresos / Importe neto cifra negocios 371.243,27 1.187.434,58 976.878,46 Gastos de personal 903.592,98 808.053,01 673.772,01 Resultados-257.544,15 93.256,32 86.947,05-Que en los cinco primeros meses de cada año la empresa presento los siguientes resultados: 2011 2012 2013 Ingresos enero a mayo 779.603,69 551.157,66 367.447,49 Resultados.a.mayo 318.370,87 203.265,95 5.463,05 resultados ejercicio 93.256,32 86. 947,05 (Informe pericial)-QUINTO.- Que el 95% de la facturación de la empresa es de obra publica. Que el mantenimiento del nº de trabajadores asalariados, ha sido posible gracias a la política de dotación de reservas aplicada en los ejercicios de crecimiento. Que la empresa desde el año 2010 llevo a cabo diferentes medidas de ajuste, tales como: un plan de reajuste del gasto generalizado, un plan de contención salarial, consiguiendo una reducción de un 10,57% en 2011, hubo despidos objetivos, así como reajustes de sus recurso a la realidad de la demanda.(Informe pericial) SEXTO.- Que la empresa promovió un ERE en fecha 17-2-12 para la reducción de la jornada de trabajo, ante la Dirección Territorial de Ocupación y Trabajo, expediente 235/12, y dado que como no tenia representantes de los trabajadores se dio traslado a los trabajadores afectados, un total de 7: 4 delineantes, 1 administrativa, 1 vigilante y 1 ingeniero industrial, por un periodo de 1 año y en un 50% de la jornada y en vigor desde el 1-3-12. Que en fecha 29-5-12 se inicio otro ERE nº NUM001 , que afectaría a 5 trabajadores, consistente en una reducción de jornada del 40% por un año al actor y otro trabajador y reducción del 50% por un año de 2 trabajadores y reducción del 43% de 1 trabajador, finalizando este con acuerdo, y entrando en vigor el 1-6-12 firmando entre otros el actor. Que en fecha 23-5-13 se inicio otro ERE nº NUM002 , para la reducción de jornada entre un 20% y 50% y por un año, que afectaba a un total de 6 trabajadores y que se proponía que se iniciara a partir del 1-6-13. (Doc nº 68 a 110 empresa) SEPTIMO.- Que la empresa procedió a despedir por causas objetivas a los siguientes trabajadores:15-11-11 y efectos 30-11-12: D. Carlos María 14-12-12 y efectos 31-12-12: Dña. Angelica 15-1-13 y efectos 31-1-3: D. Alexander 18-2-13 y efectos 10-3-13: Dña. Estefanía 7-3-13 y efectos 24-3-13 : D. Cornelio 30-4-13 y efectos 31-5-13 : Dña. Maribel (Doc nº 111 a 126 empresa) OCTAVO.- Que el demandante percibía en sus nóminas el concepto de dietas y kilometraje, cuyo importe no era fijo todas las mensualidades, dándose por reproducidas las de los años 2010 hasta la fecha del despido, que se aportan como doc nº 160 a 254 actor, y cuya descripción obra en el hecho sexto (años 2010 y a 2012) y hecho séptimo (enero a mayo 2013) de la demanda, el cual se da por reproducido y doc nº 23 a 67 empresa y a las que a la de los meses de enero a abril de 2013 se acompaña desglose de kilómetros y dietas. NOVENO.- Que el demandante reclamaba la cantidad de 7.547,50€, conforme al siguiente desglose: -Diferencias salariales junio 2012 a junio 2013: 4.380,99€, dándose por reproducido el hecho décimo de la demanda. -Preaviso/vacaciones-2.386,44€ -Paga extra junio 2.250€- Total 9.017,43€-1.469,93€= 7.547,50€ DÉCIMO.- Que al demandante en fecha 25-6-13 se le abono la cantidad neta de 1.469,93€ correspondiente a liquidación paga de julio. (Doc nº 5 empresa y nº 296 actora) UNDÉCIMO.- Que las retenciones anuales que practico la empresa al demandante fueron: 2010: Clave A: 29.574€, retención: 5.024,23€ Clave G: 8.901,19€, retención: 1.335,17€ 2011: Clave A: 29.574€, retención: 5.027,37€ Clave G: 1.800€, retención: 270€ 2012: Clave A: 24.859,22€, retención: 3.965,64€ 2013: Clave A: 9.608,74€, retención: 902€ Clave L: 21.328,95€(Doc nº 16 a 22 empresa) DUODECIMO.- Que la empresa abono al actor en 2010 por gastos de estudio y redacción de proyecto los siguientes importes Factura 1/10: (31-3-10): 2.140,81€ Factura 2/10: (30-6-10): 1.782,65€ Factura 3/10: (5-11-10): 4.371,27€ Factura 4/10: (30-11-10): 795,81€ Factura 1/11: (30-12-11): 1.854€ (Doc nº 129 a 133 empresa) DECIMOTERCERO.- Que el demandante es titular de un vehículo matricula W-....-WH . (Doc 307 actor) Que según consta en el informe de ITV dicho vehículo llevaba realizados los siguientes kilómetros: 24-8-11: 186.448 31-8-12: 194.513 3-9-13: 199.310 (Doc nº 309 a 312 actor) DECIMOCUARTO.- Que obran como doc nº 75 a 158 del actor hojas donde se recoge su fichaje en los años 96 y 97, y en los que no consta el cuño, ni sello de la empresa, y que confeccionaba por el trabajador por su cuenta, por si se le pedían explicaciones, para saber si se ausentaba o no de su puesto de trabajo.Entre los fichajes figuraba el de los meses de enero y febrero de 1997. (Doc nº 75 a 158 e interrogatorio empresa) DECIMOQUINTO.- Que obran en el ramo de prueba del actor como doc nº 297 a 306 sus fichajes desde junio 2012 a abril 2013. DECIMOSEXTO.- Que consta en la cuenta del actor un ingreso en fecha 7-2-97 de un cheque emitido de la cuenta de la empresa en la entidad Bankinter por importe de 171.368 ptas y otro de la misma entidad ingresado en fecha 1-3-97 por importes de 171.368 ptas (Doc nº 56 y 57 actor) Se dan por reproducidos los ingresos en la cuenta del actor, procedentes de la cuenta de la empresa en la entidad bankinter 00502051283, que obran entre los doc, nº 19 a 74 del actor, años 1995 a febrero de 2008, donde hay algunos ingresos cuyo importe asciende a 171.386 ptas. DECIMOSEPTIMO.- Que el demandante no es representante sindical o unitario de los trabajadores ni lo han sido durante el año anterior al despido.DECIMOCTAVO.- Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 27-6-13, el acto se celebró el 7-8-13, con el resultado de concluido sin avenencia, presentándose la demanda el 27-6-13.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Graduado Social D. Ismael Barcelo Valera en defensa de D. Eleuterio habiendo sido Impugnado por el Graduado Social D. Luis Frejo Gutierrez en defensa de URBANISTAS INGENIEROS S.A .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda por despido objetivo, y declaró la improcedencia del mismo, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora. El recurso se articula en seis motivos, siendo debidamente impugnado de contrario. De los seis motivos, cuatro se fundamentan en inadecuado amparo procesal, puesto que vigente la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en el momento de dictarse la sentencia, debieron formularse por el art. 193 de dicha norma , y no por la citada Ley de Procedimiento Laboral.

2.- Prescindiendo del defecto formal del letrado recurrente sobre la cita de la Ley vigente en el orden social, en el primer motivo de recurso se plantea al amparo del art. 191.b) de la LPL . Se insta la modificación del hecho probado primero para añadir en el párrafo tercero el siguiente tenor: 'Durante 50 días, entre el 2-1-97 y el 19-2-97 el actor estuvo trabajando sin contrato y sin dar de alta en la empresa. En fecha de...'. El recurrente fundamenta esta revisión sobre la base de lo señalado en el propio fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida y en la prueba documental siguiente: números 56 y 57, 46, 47, 50, 52 53, 54, 172, 174, 176, documentos 119 a 127 y los números 10 y 11, todos ellos del ramo de prueba de la parte actora, así como el documento número 7 del ramo de prueba de la parte demandada.

Con esta extensa cita referencial justifica la parte recurrente la trascendencia de la modificación en que tras estar el actor 50 días sin estar dado de alta, la contratación realizada el 20-2-1997 lo fue en fraude de ley al suscribirse un contrato temporal y transformarse el contrato en indefinido ulteriormente el 1-12-02, por lo que estima el recurrente que dicha transformación no podía ampararse en la disposición adicional primera de la Ley 12/2001 . De ello se derivaría la trascendente consecuencia de que la indemnización por despido del trabajador no se calcularía a razón de 33 días de salario por año de servicio, sino según la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 .

3.- El impugnante del recurso se opone a la modificación instada por considerar que no se cumplen los requisitos legales y por entender que introduce una cuestión no debatida en la instancia.

4.- Al hilo de esto último, ha de señalarse que esta cuestión sí fue debatida en instancia como consta en el fundamento de derecho primero, donde la jugadora ya expuso las alegaciones del actor en el sentido de que para el cálculo de la indemnización no se tuvo en cuenta la antigüedad real, y el tiempo en que estuvo trabajando sin estar dado de alta. Empero, el motivo debe rechazarse pues no se trata propiamente de una revisión de hechos probados. Y es que en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida ya consta que el actor estuvo prestando servicios en la empresa entre el 2-1-97 y el 19-2-97. Por consiguiente, sobre este punto no existe error del juzgador pues dicha conclusión tiene valor de hecho probado, con independencia de su ubicación dentro de la sentencia impugnada en la parte de la fundamentación jurídica. Tan es así, que la juzgadora 'a quo' ya tomó en cuenta esta circunstancia para valorar la antigüedad a efectos indemnizatorios del despido, remontarla al primero de los contratos y determinar la improcedencia del despido, por error inexcusable en el cálculo de la indemnización al no haber tenido en cuenta dicha antigüedad. En realidad, la discrepancia que plantea el recurrente es de carácter jurídico y se relaciona con si el mencionado período de prestación de servicios sin estar dado de alta, invalidaría la conversión del contrato indefinido realizado al amparo de la disposición adicional primera de la Ley 12/2001 . Dicha cuestión se plantea en el sexto motivo de recurso, por lo que será enjuiciada más adelante.

SEGUNDO.-1.- El segundo motivo de recurso se plantea para la revisión del hecho probado octavo con el siguiente tenor: 'Que en las nóminas del demandante aparecía(n) unas percepciones por el concepto de dietas y kilometraje, un importe que no era fijo todas las mensualidades, dándose por reproducidas las de los años 2010 hasta la fecha de despido, que se aportan como documento número 160 a 254 del actor y cuya descripción obra en el hecho sexto, años 2010 a 2012) y hecho séptimo (enero a mayo de 2013) de la demanda, si bien dichas dietas y kilometrajes no responden a la realidad pues eran inexistentes como se afirma en el hecho quinto de la demanda'. El recurrente apoya esta revisión en la prueba documental siguiente: documentos 297 a 306 en relación con los fichajes o control de asistencia del actor, que considera que se dan como probados en el hecho probado decimoquinto de la sentencia impugnada, y que no coincidirían con los documentos 40, 43, 46 y 49. En este sentido, el letrado recurrente realiza un análisis pormenorizado de días y horas contrastando los fichajes que hacía el demandante con las hojas de ruta de cada día, concluyendo que los referenciados en el ramo de prueba de la parte demandada serían unas supuesta relación de dietas y kilometrajes, que en opinión del recurrente no serían veraces al contrastar con las fichas de control horario de la empresa. En lógica consecuencia, la parte recurrente justifica la trascendencia del motivo a los efectos de considerar salariales las cantidades abonadas en concepto de dietas y kilometrajes para incrementar la indemnización por despido improcedente.

2.- El impugnante considera que dicha cuestión no se debatió en el juicio oral, al no ser impugnada la documental aportada por la empresa y que las valoraciones del recurrente serían puramente subjetivas.

3.- La revisión instada no ha de prosperar por cuanto no se evidencia error de la juzgadora 'a quo'. La sentencia explicita que la empresa abonó al trabajador diferentes cantidades por estos conceptos en las nóminas, dando sencillamente más valor a la documental aportada por la empresa, que según consta literalmente en el fundamento de derecho tercero, no fue impugnada de contrario. Además, en el hecho probado decimoquinto figura simplemente que en autos obran los fichajes del actor de un período temporal, no que éstos prevalezcan frente a otros documentos también obrantes en autos. Por tanto, no se aprecia directamente error alguno de la juzgadora de instancia, que ha valorado toda la documental y ha establecido el factumsobre la base de una apreciación conjunta de la prueba practicada, sin que este criterio objetivo e imparcial pueda sustituirse en base a la pura opinión subjetiva de quien recurre. En definitiva, no resulta válido que el recurrente pretenda hacer valer una determinada interpretación de la prueba realizada, que pudo resultar contradicha por otras pruebas igualmente contenidas en los autos y que la juez, en uso de sus facultades, valoró libremente.

TERCERO.-1.- En el tercer motivo de recurso se insta la modificación del hecho probado decimotercero en el siguiente sentido: 'Que el demandante solo es titular de un vehículo matrícula W-....-WH . No figurando ningún otro vehículo a su nombre en el Registro de Vehículos de la Dirección General de Trabajo (documento 307 del actor). Que según consta en el informe de ITV de dicho vehículo lleva realizados los siguientes kilómetros: 24-8-11, 186.448; 31-8-12, 194.513; 3-9-13, 199.310 (documento número 309 a 312 del actor)'. Estima la parte recurrente que la juzgadora de instancia habría incurrido en error al afirmar que el desplazamiento no tiene por qué realizarse en el vehículo del actor. Y considera que resultaría incongruente que dado el número de kilómetros realizados en el vehículo del actor, se le abonase un kilometraje por un número superior.

2.- El impugnante se opone a la revisión por pretender valorar en un sentido distinto un hecho ya valorado por la juzgadora 'a quo', y porque el actor pudo utilizar en sus desplazamientos otros vehículos.

3.- La Sala ha de rechazar la revisión instada pues la prueba alegada no evidencia error de la juzgadora, que ya tuvo en cuenta en el fundamento de derecho tercero el informe de la ITV del vehículo propiedad del actor, y descartó que el mismo fuera suficiente para acreditar el carácter salarial del kilometraje, ya que el actor pudo utilizar en sus desplazamientos otros vehículos. Debe tenerse en cuenta que existe una abundante jurisprudencia conforme a la cual en virtud de la prueba aducida para la revisión de los hechos probados en fase de recurso, el error debe advertirse sin necesidad de conjeturas ni hipótesis, ni razonamientos, lo que no ocurre en este caso.

CUARTO.-1.- En el último de los motivos dedicados a la revisión de hechos probados, el recurrente pretende adicionar un hecho probado decimonoveno con el siguiente tenor: 'Como paga de Junio de 2011 y como paga extra de junio de 2011 la empresa abonó al actor la cantidad de 2.800€ en líquido por cada una y con independencia de que las cantidades consignadas en las nóminas fueran de 2.940,87€ y de 1.631,85€ respectivamente. De julio de 2011 a diciembre de 2011, y la paga extra de diciembre de 2011, la empresa abonaba al actor siempre la cantidad líquida fija y mensual de 2.625,00€ con independencia de que las nóminas establecieran otras cantidades, siempre distintas a abonar. Así en julio 2011 se indicaba en las nóminas como líquido a percibir 2.821,03€, en agosto 2011, 2822,86€, en septiembre de 2011, 2809,63€, en octubre 2011, 2.904, 63€, en noviembre 2.716, 25€, en diciembre 2011, 1.857,10€ y como paga extra de diciembre de 2011, 1. 631,85€. De enero de 2012 a mayo de 2012, la empresa abonaba al actor siempre la cantidad fija y mensual de 2.250€ con independencia de que las nóminas establecieran otras cantidades también siempre distintas. Así la nómina de enero de 2012 indicaba como líquido a percibir 2.428,5€ en febrero 2012 2.360,99€, en marzo 2012 2.397,16€, en abril 2012 2.414,19€ y en mayo de 2012 2.488,35€. La empresa abonaba siempre estas cantidades con independencia de los importes fijados en las nóminas como dietas y kilometraje que siempre variaban'. El recurrente fundamenta el añadido en la cita de los siguiente documentos, para las nóminas de junio de 2011 a mayo de 2012, se mencionan los documentos 216, 219, 222, 224, 226, 229, 232, 234, 237, 240, 246, 249 y 252; y los documentos 217, 218, 220 y 221; para las cantidades fijas líquidas de 2.625€ se citan los documentos 223, 225, 227, 228, 230, 231, 233, 235, 238 y 239; y respecto a las cantidades líquidas percibidas de 2.250€ entre enero y mayo de 2012, se enumeran los documentos 241, 244, 247, 248, 250, 251, 253, 254. El recurrente justifica la adición en que si se pagaba al trabajador una cantidad fija con independencia de las cantidades reflejadas en las nóminas, lo imputado a dietas y kilometraje tendría carácter salarial.

2.- No procede acceder a la revisión instada pues no se evidencia error de la juzgadora'a quo'. Ésta en uso de sus facultades de valoración de la prueba no estima acreditada la existencia de un pacto mensual inicial para que el actor cobrase 2.800€ mensuales, valorando expresamente que ello no resultaría directamente de los documentos número 16 y 159 en lo que se apoyó el actor en el juicio, así como que en el año 2010 sólo alguno de los meses percibió 2.800€. Esta conclusión, no se estima irrazonable. Por consiguiente, es de aplicación la regla de que el hecho del que resulta la prueba invocada no se encuentre contradicho por otras pruebas igualmente obrantes en autos, que con plena libertad, han podido ser valoradas por el juez de instancia.

Además, la juzgadora con buen criterio, estima que en el presente procedimiento había de prescindirse del salario que pudo o debió cobrar en fechas anteriores a las relevantes para el despido, y estarse al salario módulo del despido. Dicho concepto, en este caso debía tener en cuenta el salario del actor anterior a la reducción de jornada y salario experimentada por el actor a partir de mayo de 2012 como consecuencia de una reducción de jornada y, proporcionalmente, de salario por causas empresariales. En dicho salario, la juzgadora 'a quo' en uso de sus facultades de valoración de la prueba, entendió de forma razonable que no se incluirían dietas ni kilometrajes, por considerar la juzgadora ' a quo', que no se habría desvirtuado su carácter extrasalarial legalmente establecido conforme al art. 26.2 ET . En este sentido, en el hecho probado octavo, del que no ha prosperado la revisión consta lo siguiente: 'Que el demandante percibía en sus nóminas el concepto de dietas y kilometraje, cuyo importe no era fijo todas las mensualidades, dándose por reproducidas las de los años 2010 hasta la fecha del despido, que se aportan como documentos número 160 a 254 del actor, y cuya descripción obra en el hecho sexto (años 2010 a 2012) y hecho séptimo (enero a mayo de 2013) de la demanda, el cual se da por reproducido y doc. núm. 23 a 67 empresa y a las que a la de los meses de enero a abril de 2013 se acompaña desglose de kilómetros y dietas.'

El recurrente en su recurso pretende modificar tal conclusión sobre la base primero de copia de la nómina del mes de junio de 2011 y en una paga extra del mismo año se abonó un talón por dicho importe, y que la mencionada cantidad no coincidía con la reflejada en la nómina, de lo que pretende derivar el carácter salarial de dietas y kilometraje. A partir de julio de 2011, por un valor de 2650€ y luego de enero a mayo de 2012, por un valor de 2.250€ Sin embargo, de las pruebas mencionadas no puede deducirse esta conclusión, sin necesidad de conjeturas e hipótesis. Pero es que además si el examen de los pagos al actor se examina otra documental de otros períodos, anteriores (folios 165 a 216) y posteriores en la obrante en los folios 258 a 296 constan importes distintos y por distintos conceptos (nóminas, comisiones,...).

El recurrente pretende fijar una cantidad neta, que sería la 'pactada' transformarla en bruto para calcular el salario. Sin embargo, la juzgadora 'a quo' consideró no acreditado dicho pacto inicial, con criterio donde no se estima concurrente por la Sala un error del juzgador. Además, estima la juzgadora que no podían incluirse en la cantidad neta de 2.250€ el pago de dietas y kilometrajes, pues éstos tenían carácter extrasalarial. Por lo que como quiera que la parte actora no había aportado un cálculo alternativo sin incluir estos conceptos, procedía estar al salario fijado en el convenio colectivo para el grupo profesional del actor, de 2.712, 75€. Criterio éste que la Sala no estima irrazonable, por cuanto en el recurso vuelven a mezclarse las cuestiones relativas al carácter salarial o no de las dietas y kilometraje y el pago de cantidades netas al margen de lo establecido en la nómina.

QUINTO.-1.- Con adecuado amparo procesal se plantea el quinto motivo de recurso denunciando la infracción del art. 26, apartados 1 º y 2º del ET y la disposición transitoria quinta dela Ley 3/2012 . En esencia, denuncia la parte recurrente que en la nómina de mayo del 2012, debieron incluirse como salariales las dietas y kilometrajes, que ascendían en dicha nómina a la cantidad de 426,72€ y 404, 60€, respectivamente, por lo que ello sumado al salario del convenio debía dar lugar a una cantidad de 3.546, 07€.

2.- La Sala no estima conculcados el art. 26 del ET puesto que no se ha estimado como probado el carácter salarial de las dietas y kilometraje, sino que por el contrario, la juzgadora 'a quo' en uso de sus facultades de valoración de la prueba consideró que habían quedado acreditado su carácter de compensación de gastos y suplidos sobre la base de la aportación por la empresa de su desglose y kilometraje según documentación no impugnada de contrario. Además, resulta contradictorio que el reclamante defienda que no se realizaban dietas y kilometraje, por realizar el trabajador un trabajo de oficina, o tener un salario neto pactado, y luego pretenda adicionar los conceptos que figuraban en la nómina.

SEXTO.-1.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se formula el último motivo de recurso denunciando la infracción de la disposición adicional primera de la Ley 12/2001 . Estima la parte recurrente que como el trabajador a la finalización de su contrato en prácticas siguió prestando servicios sin estar de alta en la seguridad social, ya devino indefinida su relación, por lo que la posterior contratación mediante un supuesto contrato de obra y servicio y su ulterior transformación en un contrato de fomento de la contratación indefinida, fue realizada en fraude de ley. De ahí se derivaría que la indemnización no debió calcularse conforme a 33 días de salario por año trabajado, sino de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 .

2.- Para la adecuada resolución de este motivo debe partirse del relato de hechos probados, donde por lo que aquí interesa consta que A) La relación laboral se inició en fecha 2-1-95 en virtud de un contrato de trabajo en prácticas. Que en fecha 20-2-97 se suscribió un contrato de duración determinada por obra o servicio, que en fecha 1-12-02 se convirtió en indefinida y en cuya cláusula séptima establecía que dicho contrato le sería de aplicación la disposición adicional primera de la Ley 12/2001 y en la octava que en caso de responder afirmativamente a la anterior, la cláusula de la indemnización en caso de despido objetivo sería de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un límite de 24 mensualidades (hecho probado primero). B) Que el actor elaboró su fichaje en los años 96 y 97. Entre los fichajes figuraba el de los meses de enero y febrero de 1997 (hecho probado decimocuarto). C) Que consta en la cuenta del actor un ingreso de fecha 7-2-97 de un cheque emitido en la cuenta de la empresa en la entidad Bankinter por importe de 171.368€ y otro de la misma entidad ingresado en fecha 1-3-97 por importe de 171.368 ptas. (hecho probado decimosexto). D) Además, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia considera la juzgadora 'a quo acreditada la prestación de servicios entre el 2-1-97 al 19-2-97, sobre la base del percibo del salario y el fichaje detallados en la relación fáctica.

3.- Admitida esta prestación de servicios, la juzgadora 'a quo' computa la antigüedad real del trabajador desde el inicio de su relación laboral, considerando correctamente improcedente el despido objetivo por error inexcusable en la cuantía de la indemnización legal puesta a disposición del trabajador. Empero, la juzgadora calcula la cuantía de la indemnización improcedente partiendo de la validez del contrato de fomento de la contratación indefinida. Sin embargo, de admitirse la prestación de servicios sin estar contratado al acabar el inicial contrato en prácticas, el contrato temporal de obra o servicio determinado ulterior, se suscribió en fraude de ley, y por consiguiente, también su transformación en contrato de fomento de la contratación indefinida. En este sentido, la STSJ de Canarias de 17-10-2002, rec. 598/2002 declaró que cuando se suscribía un contrato en fraude de ley, la posterior conversión en indefinido mediante el contrato de fomento de la contratación indefinida no resultaba una novación admisible en derecho que validara los efectos de anteriores nulidades. De manera que a efectos indemnizatorios de un despido objetivo improcedente se aplicaban las reglas del art. 56 del ET y no las más beneficiosas previstas para el contrato de fomento de la contratación indefinida. En este sentido se señalaba: 'Ya hemos dicho que los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se consideran ejecutados en fraude de ley y no impiden la aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir ( artículo 6 párrafo 4° del Código Civil ). El fraude de ley es una de las modalidades de los actos nulos por infracción de normas imperativas constituyendo en sí una sanción por tal razón conforme al artículo 15 párrafo 3° del ET se presumen concertados por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley (para atender a necesidades permanentes de prestación de servicios de la empleadora). En el caso que nos ocupa hemos de entender que el contrato de trabajo temporal por razones de eventualidad celebrado entre el actor y la empresa recurrente el 9 de febrero de 1999 es nulo de pleno derecho y jamás existió como tal pues la relación laboral se ha de entender concertada desde un principio por tiempo indefinido por lo que la conversión de dicho contrato inicialmente nulo por fraudulento en indefinido al amparo de la Ley 63/1997 no tiene ninguna operatividad jurídica'. En igual sentido, STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 6 de junio de 2007, rec. 948/07 , sobre un contrato indefinido celebrado por quien ya tenía esta condición.

4.- Aplicando la mencionada doctrina, la consecuencia jurídica que ha de declarar la Sala es la que solicita el recurrente en el recurso, esto es, que la indemnización que le corresponde por la improcedencia de la extinción reconocida por la empresa es la correspondiente a lo dispuesto en la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 y no a 33 días por año como se le abonó por ésta. Ha de precisar la Sala que esta es una cuestión jurídica que se deriva de la aplicación de la regulación legal, no de un hecho nuevo, por lo que ha de rechazarse la pretensión del impugnante de que dicha cuestión no se dirimió en instancia.

5.- Partiendo del salario del convenio de aplicación, conforme al cual correspondía al actor una cantidad de 2.712, 75€ mensuales, con inclusión de pagas extras, el salario módulo del despido debe calcularse en principio sobre 365 días ( STS 30- 6-08, Rec. 2639/07 ), pero se estará al mensual, sobre 360 días, al ser el que figura en la sentencia, y no haber sido controvertido, ya que la empresa demandada incluso formuló escrito de aclaración (folio 524 de autos), aceptando como salario módulo el de 90,42€. Partiendo de este salario módulo del despido debe calcularse la indemnización sobre dos tramos: a) desde el 2-1-95 al 11-2-2012, a razón de 45 días de salario, lo que daría lugar a un total de 69.863,013; y b) respecto al tramo dos, de 12-2-2012 al 3-6-2013, a razón de 33 días, lo que daría lugar a 3.968,53. Ello dará lugar a un total de 73.831,543, por la suma de los dos conceptos. Sin embargo el actor supera el tope de 720 días de salario (720x 90,42=65.102, 4). En este caso debe aplicarse lo dispuesto en la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 'in fine': 'El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'. En este caso, el actor en el período anterior al 12-2-2012 supera los 720 días. Concretamente con una antigüedad hasta esa fecha de 17 años y dos meses, el equivalente en días sería de 772,65 (17,17 x 45), por lo que en este caso el importe máximo sería de 69.863,013, correspondiente al primer tramo, ya que esta cantidad no supera las 42 mensualidades como prescribe la mencionada disposición.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Eleuterio , frente a las sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 11 de Valencia, de fecha de 28 de febrero de 2014 . En consecuencia procedemos a revocar parcialmente la misma, conservando la resolución de condena contenida en la resolución recurrida, fijamos la indemnización por despido en 69.863,013 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2017 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma Sra Magistrada Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario judicial, doy fe.