Sentencia Social Nº 2241/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2073/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2073/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/004533

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0004533

SENTENCIA Nº: 2241/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 25 de noviembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Doroteo y OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 14 de febrero de 2014 , dictada en proceso sobre despido (DSP) que fue entablado por Doroteo frente a Florencio , Guillermo , Jacinto , COMITE DE EMPRESA DE OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., Lucía , Natalia , FOGASA, Nazario , Raúl , Santiago , Valentín , Carlos Jesús , Abel , Anibal , Benigno , Celso , OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., Donato , Agueda , Fausto , Bernarda y Heraclio .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- D. Doroteo venía prestando sus servicios para la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' desde el 29 de Abril del 2.008, con la categoría profesional de escolta privado, y con un salario mensual de 2.872,92 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El cese de la actividad terrorista de la organización ETA, ha supuesto la finalización de la gran mayoría de los servicios de escolta y protección a las personas que anteriormente estaban amenazadas por esa actividad, bien porque esas personas renunciaron voluntariamente al servicio de escolta que tenían asignado, bien porque la Administración encargada de su protección les retiró dicho servicio, al considerar que el mismo no era necesario.

TERCERO.- Esta situación afectó a D. Doroteo , que venía prestando sus servicios adscrito al servicio de escolta de la persona identificada con la clave NUM000 , servicio que causó baja el 31 de Marzo del 2.013, tras lo cual D. Doroteo pasó a realizar funciones de correturnos, es decir a cubrir las ausencias y descansos de los compañeros que conservaban servicios que no se habían extinguido.

CUARTO.- La finalización de la actividad terrorista de la organización ETA, afectó de manera importante a la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.', la cual inició un expediente de regulación de empleo a finales del año 2.011 para extinguir los contratos de trabajo del personal excedente, expediente que concluyó con la resolución de la Dirección de Trabajo del Gobierno Vasco de 2 de Enero del 2.012, en la que se autorizó a la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' a rescindir los contratos de trabajo de ciento cuarenta y seis trabajadores.

Esta resolución fue recurrida en alzada, recurso que fue desestimado mediante resolución de la Viceconsejería de Trabajo del Gobierno Vasco de 3 de Septiembre del 2.012.

QUINTO.- La extinción de los anteriores ciento cuarenta y seis contratos de trabajo no fue suficiente para reconducir la mala marcha económica de la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.', por lo que a comienzos del año 2.012 esta empresa inició un expediente de regulación de empleo temporal, expediente que finalizó con un acuerdo unánime entre la Dirección de la empresa y la totalidad de la representación de los trabajadores el 2 de Abril del 2.012, y en virtud de este acuerdo la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' suspendió temporalmente los contratos de trabajo de ciento cincuenta y dos trabajadores, por un periodo de tiempo comprendido entre el 3 de Abril del 2.012 y el 15 de Septiembre del 2.012.

SEXTO.- El expediente de regulación de empleo temporal no fue suficiente para enderezar la marcha económica de la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' y a finales del año 2.012 la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' inició un segundo expediente de regulación de empleo temporal, expediente que concluyó con el acuerdo unánime entre la Dirección de la empresa y la totalidad de la representación de los trabajadores el 31 de Enero del 2.013, y en virtud de este acuerdo la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' suspendió temporalmente los contratos de trabajo de ciento cincuenta y siete trabajadores, por un periodo de tiempo comprendido entre el 1 de Febrero del 2.013 y el 30 de Noviembre del 2.013.

SEPTIMO.- Este segundo expediente de regulación de empleo temporal tampoco ha permitido recuperar a la empresa el nivel de actividad que tenía con anterioridad, y que le permitía mantener un importante número de trabajadores realizando tareas de seguridad y protección a personas amenazadas, por lo que el 28 de Mayo del 2.013 inició un periodo de consultas para rescindir los contratos de trabajo de trescientos cuarenta trabajadores, expediente que finalizó el 5 de Julio del 2.013, con la finalización del periodo de consultas sin acuerdo, y reservándose la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' la posibilidad de retirar el expediente para proponer la misma u otra medida.

OCTAVO.- El 2 de Julio del 2.013, el Ministerio del Interior comunicó a la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' la supresión de cincuenta y cinco servicios de escolta, y la reducción de otros siete servicios, que pasaban de ser servicios dobles a ser servicios simples.

NOVENO.- El 10 de Julio del 2.013, la Dirección de la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' inició un tercer expediente de regulación de empleo temporal, en el que se proponía la suspensión temporal de los contratos de trabajo de la mayor parte de los trabajadores de la empresa en el País Vasco, finalizando el periodo de consultas con acuerdo unánime entre la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores el 6 de Agosto del 2.013, por la que se acordó la suspensión de los contratos de trabajo de ciento diecisiete trabajadores en el periodo comprendido entre el 6 de Agosto del 2.013 y el 6 de Febrero del 2.014.

DECIMO.- Como consecuencia de la supresión de numerosos servicios de escolta en la Comunidad Autónoma del País Vasco, resultó un excedente de escoltas en la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.', que por lo que se refiere a Gipuzkoa, provincia en la que prestaba sus servicios D. Doroteo , el excedente fue de dieciséis trabajadores.

Para establecer quienes eran los trabajadores excedentes, se estableció un criterio de trabajadores que no tuvieran asignado ningún servicio fijo, y dentro de ellos el criterio de antigüedad, excluidos quienes tuvieran la condición de representantes de los trabajadores, y quienes tuvieran una reducción de su jornada por guarda legal de un menor de edad.

D. Doroteo fue incluido en la relación de dieciséis trabajadores excedentes en Gipuzkoa.

DECIMOPRIMERO.- D. Doroteo se encontraba en situación de incapacidad temporal desde fecha indeterminada, situación que se prolongó hasta el 8 de Agosto del 2.013, fecha en la que los servicios médicos que le atendían le dieron el alta médica tras la cual D. Doroteo se reincorporó a su puesto de trabajo, si bien la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' le concedió vacaciones desde el 9 de Agosto del 2.013 hasta la finalización de su relación laboral, lo que se prdujo el 17 de Agosto del 2.013.

DECIMOSEGUNDO.- El 2 de Agosto del 2.013, la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' entregó una carta a D. Doroteo , en la que le comunicaba la rescisión de su contrato de trabajo, con efectos desde el 17 de Agosto del 2.013, alegando causas objetivas de carácter económico, y en concreto la disminución del servicio de escoltas.

Junto con esta carta la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' puso a disposición de D. Doroteo un finiquito con un resultado negativo de -364,46 euros, finiquito que rechazó D. Doroteo si bien lo firmó añadiendo junto a su firma la frase 'no conforme en ninguno de sus puntos'.

Una copia de este documento está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

DECIMOTERCERO.- El 18 de Junio del 2.012 se firmó un acuerdo entre la Dirección de la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' y la representación de los trabajadores, cuyo objeto era establecer la jornada de trabajo que debían realizar los escoltas privados, acuerdo en el que se pactó que la jornada a realizar por los escoltas privados sería de veintidós días al mes, con una jornada máxima diaria de diez horas.

La empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' proporcionó a cada uno de los escoltas privados una Black Berry, en la que debían registrar las horas que trabajaban desde que se iniciaba el servicio hasta que finalizaba el mismo, si bien estos dispositivos estaban programados para no registrar jornadas de trabajo superiores a la de diez horas diarias pactadas en el acuerdo de 18 de Junio del 2.012.

DECIMOCUARTO.- La empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' venía abonando a los trabajadores cantidades determinadas por conceptos exentos de cotización como son las dietas, el kilometraje y el teléfono, cantidades que eran muy parecidas todos los meses, solo había pequeñas variaciones cada mes, con independencia de si se habían realizado los gastos relativos a esos conceptos.

Además proporcionaba a cada trabajador un teléfono móvil con un saldo de 40 euros mensuales, para que realizaran las llamadas que debían realizar al comienzo y al final de cada servicio, así como para comunicar las incidencias que pudieran producirse durante cada servicio.

DECIMOQUINTO.- Esta conducta de la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' ha dado lugar a numerosas denuncias por parte de los representantes de los trabajadores, y de los propios trabajadores, y a las consiguientes actuaciones de la Inspección de Trabajo, la cual el 28 de Octubre del 2.011 realizó un acta de liquidación de cuotas por importe de 2.215.944,81 euros, por excluir de la base de cotización conceptos que la empresa declaraba como indemnizatorios y que no tenían tal carácter, que se abonaban por el concepto de kilometraje, correspondiendo la totalidad de las actas al código de cuenta de cotización de Bizkaia.

Estas actas de liquidación son firmes, pues si bien la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' recurrió en alzada dichas actas, ese recurso fue rechazado el 7 de Agosto del 2.012.

DECIMOSEXTO.- Además, y por lo que se refiere a Bizkaia, la Inspección de Trabajo ha realizado más actuaciones contra la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.', el 17 de Julio del 2.008 extendió acta de infracción por incumplimiento de los descansos entre jornadas de trabajo, tras comprobar que se habían producido casos de descansos de tan solo cuatro horas entre la finalización de una jornada de trabajo y el inicio de la siguiente.

El 27 de Enero del 2.010, la Inspección de Trabajo de Bizkaia levantó nueva acta de infracción por incumplimiento de los descansos entre jornadas de trabajo.

El 29 de Marzo del 2.011, la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa levantó actas de infracción contra la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.', por superación del número máximo de horas extraordinarias.

Todas estas actas son firmes, pues a pesar de ser recurridas en alzada por la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.', los recursos presentados fueron desestimados en todos los casos.

DECIMOSEPTIMO.- Además de las actas de infracción referidas a las actuaciones de la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' en el País Vasco, también se han producido actuaciones en otros lugares, como Madrid, Segovia, Valencia o La Rioja, todas ellas relativas al incumplimiento de los límites establecidos para las horas extraordinarias, o el incumplimiento de la normativa de descansos entre las jornadas de trabajo.

Además de las actas de infracción, la Inspección de Trabajo ha realizado numerosos requerimientos a la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' en relación con el tiempo de trabajo.

DECIMOCTAVO.- Con posterioridad al mes de Agosto del 2.013, en la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' se han activado nuevos servicios de protección, si bien se trata de un número limitado de servicios, y en su mayor parte se trata de servicios de protección a mujeres amenazadas por situaciones de violencia de género.

DECIMONOVENO.- D. Doroteo no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

VIGESIMO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 26 de Septiembre del 2.013, acto al que no compareció la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.', teniéndose el mismo por intentado sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda de despido interpuesta por D. Doroteo , declaro que no existe el despido que denuncia D. Doroteo , sino la válida extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter productivo, debiendo las partes pasar por esta declaración, y condeno a la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' a abonar a D. Doroteo la cantidad de 10.693 euros, en concepto de indemnización de su contrato de trabajo, y estimo la demanda en materia de cantidad, y condeno a la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' a abonar a D. Doroteo la cantidad de 1.345,98 euros, más un 10% en concepto de mora, y le absuelvo de los demás pedimentos de la demanda, y absuelvo a los miembros del comité de empresa de la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.', D. Raúl , D. Guillermo , Dª Natalia , D. Anibal , D. Jacinto , D. Abel , D. Valentín , D. Nazario , Dª Agueda , D. Carlos Jesús , D. Benigno , D. Celso y D. Fausto , a los delegados sindicales Dª Lucía , D. Santiago , D. Florencio , D. Heraclio , D. Donato y Dª Bernarda , y al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron sendos recursos por parte de Doroteo y OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián ha desestimado la demanda del trabajador D. Doroteo frente a la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, SA declarando que no ha existido despido sino la válida extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter productivo condenando a la mercantil demandada a abonar al trabajador la cantidad de 10.693 euros en concepto de indemnización, estimando la demanda de reclamación de cantidad y condenando a la mercantil demandada a abonar al Sr. Doroteo la suma de 1.345,98 euros, más un 10% en concepto de mora.

Recurren en suplicación tanto el trabajador demandante como la empresa demandada.

SEGUNDO.- Recurso de D. Doroteo .

El trabajador solicita en primer lugar la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida con base en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita en primer lugar la modificación del hecho probado primero para que se haga constar que su salario asciende a 2.915,60 euros y ello por no haberse computado un quinquenio que le correspondía dada su antigüedad. No procede admitir tal revisión. El propio trabajador solicitó en su demanda que se le reconociera un salario de 2.872,92 euros tal y como se ha recogido en la sentencia recurrida, que ha tenido en cuenta el quinquenio devengado por el actor y todo ello partiendo de la antigüedad que le reconoce la sentencia en el hecho probado primero de 29 de abril de 2008..

En el cuarto motivo de su recurso solicita la adición de un nuevo hecho probado que recoja el resultado del informe de la Inspección de Trabajo de fecha 26 de junio de 2013 sobre el número de días de trabajo llevado a cabo por los trabajadores de Ombuds, pretensión que se desestima pues ya consta en el relato fáctico que ha habido actuaciones por parte de la Inspección de Trabajo sin que tampoco tenga relevancia para resolver el procedimiento.

Por el mismo motivo se desestima la siguiente solicitud de añadir un nuevo hecho probado que incorpore al relato fáctico que la Inspección de Trabajo ha levantado acta de infracción contra la empresa por no respetar los descansos establecidos en la Ley, pues igualmente se refiere a dichas Actas el hecho probado decimoséptimo.

Por su parte la compañía Ombuds en su escrito de impugnación al recurso del trabajador solicita la revisión del relato de hechos probados al amparo del artículo 197.1 de la LRJS , concretamente para añadir al hecho probado duodécimo que en la comunicación de despido constaba copia del cheque bancario a favor del actor por importe de 8.245,33 euros, lo que sí se admite pues así consta en el folio 688 de los autos y resulta de indudable transcendencia para resolver el procedimiento.

No se admite sin embargo la siguiente revisión referida a la modificación del salario del trabajador que postula en la cantidad de 2.351,27 euros, pues se trata en primer lugar de una cuestión jurídica y además excede de los límites previstos en el artículo 197.1 de la LRJS .

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso el trabajador denuncia la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación al amparo del artículo 193 c) de la LRJS . Dicho precepto recoge, como motivo para la interposición del recurso de suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

Entiende el Sr. Doroteo que la sentencia de instancia infringe el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Disposición Transitoria Segunda del Convenio Colectivo de Seguridad Privada y el artículo 68 b) de dicho Convenio, y ello porque el salario debe fijarse en la cantidad de 2.915,60 euros mensuales pues debe añadirse la cantidad de 42,68 euros al mes por el concepto de quinquenio.

La sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo analiza la cuestión del salario del trabajador y atendiendo su petición lo fija en 2.872,92 euros al acoger, entre otros aspectos, al quinquenio que había devengado el trabajador. Por todo ello no puede el trabajador ahora en sede de recurso pretender una modificación distinta de su salario cuando en la instancia ya se atendió su petición.

CUARTO.-En el siguiente motivo de recurso el trabajador denuncia la infracción del artículo 53 en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

La sentencia de instancia incurre en una evidente contradicción pues pese a reconocer que la empresa no puso a disposición del trabajador la indemnización por despido y declarar el error inexcusable en el cálculo de la indemnización no obstante declara la procedencia del despido pero condenando a la empresa demandada al abono de la indemnización por despido.

Debemos analizar las cuestiones debatidas siguiendo el siguiente orden lógico: en primer lugar, sobre la puesta a disposición por la empresa de la indemnización por despido y cuya obligatoriedad viene impuesta por el artículo 53.1 b) del ET , debemos indicar que consta en el folio 688 de los autos la copia del cheque que la empresa entregó al trabajador por la cantidad de 8.245,33 euros, que es la indemnización que figuraba en la carta de despido. El mismo trabajador no niega en su demanda haber recibido la indemnización si bien discrepaba de su cuantía. No consta efectivamente que la empresa le hubiera anticipado al trabajador esa cantidad y por otra parte ninguna lógica tendría que la empresa entregara al actor dicho cheque si previamente le había abonado dicha suma. Entendemos por tanto que la empresa sí cumplió con la obligación de poner a disposición del trabajador la indemnización procedente en el momento del despido.

En segundo lugar y sobre el cálculo de la indemnización por despido, la sentencia entiende que la empresa no ha tenido en cuenta determinados conceptos salariales, concretamente: el quinquenio devengado por el trabajador, el incremento salarial del 16% previsto en la Disposición Transitoria Segunda del Convenio colectivo de seguridad privada y los conceptos de dietas, kilometraje y plus de teléfono que según la sentencia tienen en este caso carácter salarial.

Debemos determinar si el error en su cálculo es excusable o inexcusable por su indudable transcendencia sobre la calificación del despido. Y en este sentido nos hemos pronunciado en esta Sala (recurso 2784/2012) sobre el carácter inexcusable del error referido al porcentaje establecido en Convenio colectivo para supuestos como el que nos ocupa, dado su carácter de derecho mínimo, necesario e indisponible.

En las sentencia de esta Sala de 3 y 5 de junio de 2014 ( recurso 1010/2014 y 1021/2014 (que versan sobre despidos similares al actual frente a al misma empresa y derivados del despido colectivo acordado) hemos rechazado las objeciones que expresaba la demandada a la aplicación del citado incremento que vuelve a realizar en el recurso actual atinentes a la no aplicabilidad del porcentaje a todos los conceptos retributivos pues quedan excluidos los no salariales y también que ya ha abonado un plus compensatorio al trabajador que cubre ese concepto. Nos remitimos a las razones ofrecidas entonces, esto es, que la parte actora se ha limitado a aplicar al salario mensual el incremento del 1,6% y de otro lado que el plus compensatorio percibido no guarda relación con el incremento debatido puesto que responde a otro concepto (exceso de jornada según los acuerdos de la empresa de 18 de junio de 2012, compensando los importes que pueden realizarse por ese motivo) además de no ser posible compensarlo con dicho plus al no aportarse claramente por al parte el soporte para tal consideración.

Consideramos que se trata de un error de carácter inexcusable la falta de cómputo del quinquenio correspondiente habida cuenta de la antigüedad del trabajador y ello con independencia de que la empresa no lo viniera abonando al trabajador pues dicho complemento viene establecido en Convenio y por tanto era fácil con una mínima diligencia haberlo incluido en el cómputo del salario determinante de la indemnización..

Como ya hemos dicho en la sentencia dictada en el recurso 1319/2014 la calificación de dichos conceptos como salariales supone el carácter inexcusable del error cometido en la puesta a disposición indemnizatoria, que conduce en aplicación del artículo 53 del ET y con los efectos del artículo 56, a los cálculos recogidos en la sentencia recurrida y que por ello harían innecesario el análisis de los restantes motivos de impugnación referidos a la concurrencia de la causa del despido que ofrece la empresarial recurrente, cuyo examen jurídico deviene superfluo al haber concluido ya con la improcedencia del despido con independencia de la causalidad expuesta.

QUINTO.-En el último motivo del recurso y con base en el artículo 193 c) de la LRJS el trabajador entiende que la sentencia infringe los artículos 51 , 52 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Dispone el artículo 51.1 ET, al que remite el 52.c) del mismo texto legal , según redacción dada a este precepto por la Ley 3/12, de 6 de julio:

'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

En este caso la empresa invoca causas económicas en concreto la disminución del servicio de escoltas. El trabajador entiende que no concurre dicha causa por el dato de que los trabajadores incumplían sus jornadas de trabajo y realizaban también horas extras.

Se da por probado y es un hecho conocido que se ha producido un evidente desajuste de plantilla provocado por la concreta causa invocada motivada principalmente por la reducción de los servicios de escolta contratados por los gobiernos vasco y estatal por el cese de la actividad terrorista.

No podemos desconocer que en el caso que nos ocupa la empresa ha recurrido a tres ERTE sucesivo, habiéndose iniciado las suspensiones en abril de 2012, y que aún así la empresa no ha podido dar salida al excedente de mano de obra que tenía y que en el caso de Guipúzcoa, donde prestaba servicios el actor, se fijaba en dieciséis trabajadores.

Entendemos que se da causa probada para justificar el despido del actor por todo lo expuesto y sin que a ello obste el hecho de que se hicieran horas extraordinarias en la empresa porque ya hemos dicho en otras ocasiones que la jornada del escolta es teórica, debiendo adaptarse a las necesidades y situación del protegido. Y como ya hemos dicho en anteriores resoluciones (por ejemplo sentencia de 11 de junio de 2013 ) 'el hecho de que durante parte del período de suspensión enjuiciado y del que le precedió determinados escoltas previsiblemente no afectados por la decisión de suspensión, hayan superado la jornada ordinaria pactada colectivamente no desvirtúa la existencia de las causas que llevaron a adoptar la medida, y tampoco vicia de nulidad el acuerdo logrado en el período de consultas'.Ello no impide que se haya justificado que debido a la caída de las necesidades de protección se haya producido un excedente elevado del número de escoltas y ante la falta de opciones claras de recolocación la única salida que le queda a la empresa sea la de la extinción contractual.

Por todo ello procede la desestimación de este motivo del recurso.

Por todo ello debemos concluir: que en cuanto a las causas se trataría de una válida extinción contractual, pero el despido debe declarase improcedente al haberse producido un error inexcusable en el cálculo de la indemnización por despido. Y dado que según la sentencia dicha indemnización debe ascender a 10.693 euros, habiendo percibido ya el trabajador la cantidad de 8.245,33 euros, la empresa debe ser condenada a abonar al trabajador al cantidad de 2.447,67 euros, caso de que opte por indemnizar al trabajador en vez de readmitirle.

SEXTO.- Recurso de suplicación de Ombuds Compañía de Seguridad, SA.

La empresa solicita en primer lugar la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida conforme al artículo 193 b) de la LRJS . Solicita así la revisión del hecho probado primero para hacer constar que el salario del trabajador asciende a 2.286,90 euros brutos mensuales (76,23 euros diarios) excluidos los conceptos extrasalariales tales como: gastos de vestuario y transporte por importe de 75,28 euros y 75,93 euros respectivamente, así como kilometraje, dietas y teléfono, plus transporte de armas, prorrateo paga extra no cotizable, a cuenta convenio no cotizable, horas de formación mes anterior'. No procede acceder a tal revisión pues en realidad la determinación del salario regulador comporta la concreción de las bases para su fijación tratándose de cuestión jurídica más que fáctica. Por ello y como tal no se estima el motivo de reforma de la crónica judicial, pasando a examinar directamente la fundamentación jurídica del salario que propone, contenida en el motivo impugnatorio segundo.

En segundo lugar solicita la adición al hecho probado segundo de que junto con la carta de despido Ombuds puso a disposición del trabajador un cheque con el importe de la indemnización legal de 8.245,33 euros, pretensión revisora a la que ya hemos dado respuesta en sentido estimatorio.

Por su parte el trabajador, en la impugnación del recurso y con base en el artículo 197 de la LRJS solicita la revisión de hechos probados. En primer lugar pretende la adición de un nuevo hecho probado para incorporar el resumen de días trabajados por el actor desde agosto de 2012 a agosto de 2013. Sí procede acceder a tal revisión pues así consta en el documento nº 44 del ramo de prueba de la empresa, sin perjuicio de su posterior valoración.

También solicita la ampliación del hecho probado decimotercero para, con apoyo en las nóminas, incorporar al relato fáctico las cantidades que ha percibido el trabajador por los conceptos de dietas, kilometraje y plus teléfono. Esta revisión en verdad vendría referida al hecho probado decimocuarto y resulta innecesaria pues dicho ordinal fáctico ya da por probado que la empresa venía abonando a los trabajadores 'cantidades determinadas por tales conceptos que eran muy parecidas todos los meses, sólo había pequeñas variaciones cada mes, con independencia de si se habían realizado los gastos relativos a esos conceptos'.

SEPTIMO.-En los siguientes motivos del recurso la empresa denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la normativa y jurisprudencia de aplicación de conformidad con el artículo 193 c) de la LRJS .

Y así en primer lugar entiende que la sentencia infringe el artículo 26.1 del ET en relación con los artículos 36 y 37 del vigente Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad en cuanto a la consideración del carácter salarial de las dietas. También argumenta que se da la infracción del artículo 26.1 y 2 del ET en relación con el artículo 4.3 del Pacto de empresa sobre mejoras sociales y condiciones laborales para todo el personal adscrito a la Delegación Norte de 18 de junio de 2012 y ello porque la sentencia entiende que el kilometraje y el teléfono en este caso tienen naturaleza salarial.

Entiende la sentencia recurrida que tales partidas se abonan de forma desligada del acaecimiento del hecho indemnizable, con la trascendencia clara a efectos de considerar qué indemnización debía haberse puesto a disposición del actor. Y así argumenta que los conceptos que se perciben como 'dietas', 'kilometraje' y 'plus teléfono' tienen naturaleza salarial, que se perciben se trabaje o no de forma efectiva.

Debemos traer aquí los argumentos que sobre esta cuestión se contienen en la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2014 (recurso de suplicación 1010/2014 ): 'En términos generales las instituciones jurídicas prevalecen en la realidad de su contenido respecto a las denominaciones que puedan determinar las partes, prevaleciendo la verdadera realidad y naturaleza frente a su denominación ( TS 22-10-13, recurso 308/13 ). De igual manera, se viene estableciendo en orden al salario que los complementos son lo que son, con independencia de aquello que las partes quiera fijar, debiéndose investigar la verdadera naturaleza del carácter salarial de los pluses, o su afectación extrasarial, según la realidad de cada caso y supuesto, y la carga de acreditar la impugnación que efectúa el trabajador respecto a la apariencia que consta ( TS 21-12-12, recurso 897/12 ). Podemos decir que los conceptos que se conceptúan extrasalariales en los pactos colectivos de seguridad tienen prevalencia si no se justifica su desajuste aplicativo, y así, lo establecimos, entre otras sentencias, en la que dictamos el 17-12-13, recurso 1837/13 de esta Sala del TSJPV . De acuerdo a este criterio y al que indica la sentencia que hemos referido de 21-12-12, recurso 897/12 del TS , y las muchas existentes sobre ello, en principio, debe estarse a la naturaleza específica del plus, e igualmente a su configuración en convenio.

Por tanto, es claro que las dietas, kilometraje y complemento de teléfono son extrasalariales, pero siempre que respondan a su verdadera naturaleza, pues lo que no es

admisible es que a través de una denominación o amparo extrasalarial, en realidad se estén encubriendo el pago de partidas salariales, que difuminan la prestación de servicios mediante abonos no controlables por quedar al margen de lo que es el trabajo prestado o el producto de la actividad del trabajador. Los complementos y el salario retribuyen la actividad prestacional que se realiza y que es propia del contrato de trabajo, y en tal sentido el salario constituye un denominado núcleo duro y esencial del contrato de trabajo ( TS 27-1-14, recurso 100/13 , y 11-6-13, recurso 103/12 ); frente a los complementos extrasalariales que simplemente son accesorios a la actividad que lleva a cabo el trabajador y a la retribución por su trabajo, atendiendo a los gastos necesarios para la posible realización del trabajo, y por tanto quedan excluidos del mismo, como queda excluida la maquinaria o los gastos de producción, que son propios del empresario, aunque sean utilizados por el operario. De aquí el que lo esencial sea determinar si se está atendiendo a un elemento coadyuvante del trabajo o a una retribución por el mismo, y para ello sirven distintos parámetros como son la realización por parte del trabajador de una serie de gastos anejos al contrato de trabajo, y un abono por ello, en relación a esa

aportación de anexos que realiza el empresario para que pueda llevarse a cabo el trabajo.

Y aquí es donde nos encontramos con el esfuerzo que ha realizado el recurrente, a través del cual evidencia que tanto las dietas, como el kilometraje o el teléfono no responde a ningún gasto realizado por el trabajador, pues ni se ajusta a un devengo de comida o pernoctación, ni se relaciona con un kilometraje específico, siendo que respecto al teléfono, tampoco tiene correspondencia con un gasto que se haya efectuado por utilización de tal medio de comunicación.

La primera cuestión, sin embargo, es determinar si en los pactos suscritos en la empresa se han configurado estos complementos como extrasalariales, y al efecto percibimos que si bien los pactos deben ser interpretados en su integridad, en el punto sexto, dentro de las retribuciones exclusivamente se indica que se retribuirán de conformidad con lo establecido en cada momento en el Convenio Colectivo de aplicación, los conceptos salariales y extrasalariales que a título meramente ilustrativo se relacionan, y entre ellos se incluyen las dietas y el kilometraje. Ello en modo alguno priva a estos conceptos de su verdadera naturaleza si responden a ella, y por tanto vayamos al Convenio, donde se alude a dos distintas partidas. El art. 37 recoge los desplazamientos, con un abono específico a razón de 0,26 euros el kilómetro durante la vigencia del Convenio, y, segundo, el art. 37 alude al importe de las dietas, que se devengan por hacer una comida fuera de la localidad, dos comidas, pernoctar y desayunar, pernoctar y realizar dos comidas, o un desplazamiento superior a siete días. Por tanto para comprobar si se abonan complementos que enmascaran salario o partidas extrasalariales, es conveniente hacer el iter lógico y fáctico al que alude el recurso, y comprobar que sus importes se relacionan con un devengo específico. En principio es admisible que se compute en términos globales el abono indemnizatorio, pero siempre que responda a una actividad colateral del trabajador, y en este caso la misma no se muestra.

Si observamos que las franjas horarias de trabajo muchos días no incluyen comidas, tampoco pernoctas, y sin embargo por cada día de trabajo se viene abonando la dieta, nuestra conclusión es que se han intentado enmascarar unas retribuciones a través de partidas no salariales, tal y como demuestra el hecho de que muchos días no había ninguna comida que realizar, y sin embargo los importes que por cada día de trabajo se satisfacían corresponden o bien con dos comidas fuera de la localidad o con una aproximación a la pernocta y desayuno, cuando los cierres de cada uno de los días extraordinariamente acontecen más tarde de las 20 horas, atendiendo mayoritariamente a fines de jornada o finalizaciones en tiempo muy superior.

Por tanto ante esta evidencia hubiese sido necesario que la empresa mostrase o evidenciase la realidad del pago, y ello no consta.

Igual podemos decir con el concepto de kilometraje, el que también se viene abonando en cuantías prácticamente similares todos los meses, sin que consten ni los itinerarios ni los posibles ajustes a unos trayectos realizados, de los que pudiéramos derivar unos pagos específicos, siendo que tampoco conste nada de que el demandante esté realizando un trayecto fuera de su lugar de trabajo, elemento que cuando menos hubiese requerido cierta prueba por parte de la empresa en razón al pago de ese kilometraje a 0,26 euros que establece el Convenio.

Y, por último, igual conclusión obtenemos respecto al teléfono, pues si la empresa ya facilita al trabajador un aparato de telefonía con un saldo y además abona mensualmente otra cantidad que incluso se denomina plus teléfono, no podemos entender que responda a un abono colateral del contrato de trabajo si carecemos de justificación específica sobre ello. Tengamos en cuenta que paralelamente también abona la empresa el plus de transporte, el que se ha admitido su devengo global, y compensatorio, pero ello no es trasmutable ni al kilometraje ni a las dietas.'

Siendo de aplicación dicha doctrina al caso que nos ocupa debemos ratificar en este caso las conclusiones alcanzadas en la instancia sobre el carácter salarial de estas partidas discutidas dado que se percibían de manera periódica y similar todos los meses sin que se haya justificado que el actor haya realizado los gastos que justificarían su abono.

Por ello desestimamos este motivo del recurso y dado el carácter inexcusable en el cálculo del salario determinante de la indemnización por despido determina el carácter improcedente del despido.

OCTAVO.-En el último motivo del recurso la empresa denuncia la infracción del artículo 53.1 del ET y la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 22 de enero de 2008 (RCUD 1689/2007 ) y la de 22 de abril de 2010 (RCUD 3449/2009 ). La sentencia de instancia, pese a reconocer la válida extinción contractual, condenó a al empresa al abono al trabajador de la indemnización de 10.693,00 euros.

Ya hemos resuelto esta cuestión: damos por probado que la empresa sí puso a disposición del trabajador el cheque por importe 8.245,33 euros y que se ha declarado la procedencia del despido en cuanto a la acreditación de sus causas si bien dado el carácter inexcusable en el cálculo de la indemnización por despido la consecuencia legal es su improcedencia si bien con la condena de la empresa a abonar al actor la cantidad de 2.447,67 euros en caso de que la empresa opte por indemnizar al trabajador.

NOVENO.- No procede la imposición de costas por ninguno de los recursos dada su estimación parcial y el ser el trabajador beneficiario de justicia gratuita ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Doroteo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián, de 14 de febrero de 2014 , dictada en sus autos nº 916/2013, seguidos frente a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, SA y con revocación parcial de la sentencia de instancia declaramos la improcedencia del despido de fecha 17 de agosto de 2013 condenando a la mercantil demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono al actor de una indemnización que asciende a 2.447,67 euros, devolviendo la cantidad recibida de la empresa en caso de readmisión, y con abono, cualquier que sea el sentido de la opción al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el apartado b) del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . Sin imposición de costas.

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián, de 14 de febrero de 2014 , dictada en sus autos nº 916/2013, seguidos a instancia de D. Doroteo y con revocación parcial de la sentencia de instancia declaramos la improcedencia del despido de fecha 17 de agosto de 2013 condenando a la mercantil demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono al actor de una indemnización que asciende a 2.447,67 euros, devolviendo la cantidad recibida de la empresa en caso de readmisión, y con abono, cualquier que sea el sentido de la opción al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el apartado b) del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2073/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2073/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.