Sentencia Social Nº 2241/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2243/2015 de 20 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02241/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2015 0000110

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002243 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 58/2015

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaPROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA SA

ABOGADO/A:JUAN MANUEL DE LA PUERTA SURUTUSA

RECURRIDO/S D/ña: Germán

ABOGADO/A:IVAN MENENDEZ FERNANDEZ

Sentencia nº 2241/2015

En OVIEDO, a veinte de noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2243/2015, formalizado por el Letrado D. Juan Manuel de la Puerta Surutusa, en nombre y representación de la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA SA (PROSETECNISA), contra la sentencia número 295/2015 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA 58/2015, seguido a instancia de D. Germán , representado por el Letrado D. Iván Menéndez Fernández frente a la citada recurrente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Germán presentó demanda contra la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 295/2015, de fecha treinta de junio de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante. D. Germán , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, viene prestando servicios para la empresa demandada, Protección y Seguridad Técnica SA, con antigüedad referida al 7 de julio de 1994, con la categoría profesional de vigilante de seguridad. El demandante es Delegado de Personal en la empresa. Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad.

2º.-En el artículo 41 del Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral se establece en el apartado 1: 'La jornada de trabajo es de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas', y en el apartado 2.b) que 'para dotar de la flexibilidad necesaria, únicamente en caso de servicios fijos o estables, las empresas confeccionarán un cuadrante anual, cuyo cómputo en jornada mensual, a tiempo completo, oscilará en una horquilla de 144 a 176 horas, excepto en el mes de febrero que será de 134 a 162 horas'.

3º.-En el cuadrante del actor del año 2014 la jornada que se le fijó para los meses de julio y diciembre de 2014 superó la horquilla de 144 a 176 horas fijada en el artículo 41 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad .

4º.-El demandante presentó papeleta de conciliación el día 7 de octubre de 2014 y el acto de conciliación celebrado el día 21 de octubre de 2014 terminó con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Germán frente a la empresa Protección y Seguridad Técnica SA, condenando a la empresa demandada a dejar sin efecto la imposición al demandante de jornadas mensuales que estén fuera de horquillado de la norma convencional, es decir, fuera de las 144-176 horas, exceptuando el mes de febrero, que estaría comprendido entre 134 y 162 horas.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de octubre de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimando la demanda deducida por el actor condenó a la empresa demandada, Protección y Seguridad Técnica S.A. (PROSETECNISA), a dejar sin efecto la imposición al demandante de jornadas mensuales que estén fuera del horquillado de la norma convencional, es decir, fuera de las 144-176 horas, exceptuando el mes de febrero, que estaría comprendido entre 134 y 162 horas.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada cuya representación letrada articula el recurso que interpone, y que ha sido impugnado de contrario, en dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo de suplicación, que es formulado con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la revisión del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, siendo pretensión de la parte recurrente que a su contenido se adicionen cuatro nuevos párrafos con el siguiente tenor literal que propone para cada uno de ellos:

'Sin embargo, el mismo artículo 41 del Convenio Colectivo , en su apartado 4, dispone lo siguiente: 'Otros acuerdos para el cómputo de jornada. Las empresas, de acuerdo con la representación de los trabajadores, podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar. Asimismo, se respetarán los acuerdos existentes o los que puedan pactarse entre la representación de los trabajadores y la empresa en aquellos servicios que por sus características actuales o históricas, pudieran quedar afectados por los criterios anteriormente expuestos'.

Consta acreditado por la empresa y no ha sido combatido por el demandante, que desde el año 2008 existe un sistema de cómputo anual de la jornada pactado por el Comité de Empresa, y que ha sido objeto de expresa ratificación, a petición del nuevo Comité de Empresa elegido en el proceso electoral celebrado el 30 de enero de 2014. Así consta en el Acta de reunión entre empresas y la RLT de fecha 6 de febrero de 2014.

Consta acreditado por la empresa que dicho sistema de cómputo anual de jornada, ya ha sido objeto de varios pronunciamientos por distintos juzgados de lo social, siendo especialmente relevante la sentencia Nº 492/2010, de 14 de octubre de 2010, dictada sobre el tema por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Gijón , que a su vez fue objeto de recurso de suplicación, siendo dictada sentencia Nº 1378/11, de fecha 13 de mayo de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , ratificando plenamente este sistema de cómputo de jornada pactado en la empresa Prosetecnisa por la RLT, y desestimando el recurso de suplicación.

Consta acreditado que el actor es miembro del Comité de Empresa, y que asistió a la reunión celebrada el día 6 de febrero de 2014, con la empresa, tras la celebración de las elecciones sindicales el 30 de enero del mismo año, en la que la totalidad de la RLT acordó mantener el sistema de cómputo anual implantado en la empresa desde el año 2008 para algunos servicios, y ya desde el año 2009, para toda la plantilla por ser claramente beneficioso para los trabajadores'.

En apoyo de estas revisiones señala la parte recurrente el Acta de la reunión de 6 de febrero de 2014 de los folios 89, 90 y 91, y el Acta de acuerdo entre Prosectenisa y el comité de empresa sobre cómputo anual de jornada de 25 de marzo de 2008 del folio 65.

En relación con dicho motivo decir que solo procede incorporar al relato del hecho probado cuarto el dato de que en la empresa demandada desde el año 2008 existe un sistema de cómputo anual de la jornada pactado por el Comité de Empresa para algunos servicios, y ya desde el año 2009 para toda la plantilla, y el cual ha sido objeto de expresa ratificación el 6 de febrero de 2014 por la empresa y el nuevo Comité de Empresa elegido en el proceso electoral celebrado el 30 de enero de 2014, así como el dato de que el actor es miembro del Comité de empresa habiendo asistido el mismo a la reunión celebrada el 6 de febrero de 2014, y ello por resultar tales hechos directa e inequívocamente del Acta de acuerdo de 25 de marzo de 2008 (folio 65), y del Acta de reunión entre la empresa y el Comité de empresa de 6 de febrero de 2014 (folios 90 y 91) y por tratarse los mismos de datos fácticos con relevancia decisiva para la resolución de la cuestión litigiosa.

No puede acogerse la adición del primer párrafo postulado, por cuanto que la pretendida modificación se sustenta en prueba documental no hábil, cual es el convenio colectivo que, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3. 1 b ) y 82. 3 del ET carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación. Y es que el convenio colectivo no es un documento en sí mismo, sino un texto legal y constituye una de las fuentes del derecho laboral, por lo que carece de eficacia revisora de los hechos, teniendo su lugar reservado en la fundamentación jurídica de la sentencia. Por otro lado tampoco procede incorporar el párrafo tercero por cuanto por la parte recurrente no se especifica en el motivo, cuál sería su obligación, la documental que le sirve de sustento.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo de suplicación, que es formulado al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por la representación recurrente se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 41 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad y de la jurisprudencia emitida al efecto. Se alega que la Juzgadora de instancia ha aplicado incorrectamente la regulación contemplada del artículo 41 del Convenio Colectivo , pues es de tener en cuenta que el apartado 4 del artículo 41 faculta a que puedan ser pactadas otras fórmulas alternativas para el cómputo de la jornada, que la dirección de la empresa y el Comité de empresa acordaron en 2014 ratificar el sistema de cómputo anual ya implantado en la empresa desde el año 2008, y el cual ya ha sido objeto de varias sentencias por parte de los Juzgados de lo Social de Asturias.

El relato de hechos probados con las modificaciones operadas que se han producido viene a poner de manifiesto el desacierto de la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia. En efecto el artículo 41 del Convenio Colectivo es cierto que establece una jornada de trabajo de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas mensuales (apartado 1), y el que para dotar de la flexibilidad necesaria, únicamente en casos de servicios fijos o estables, las empresas confeccionarán un cuadrante anual, cuyo cómputo en jornada mensual, a tiempo completo, oscilará en una horquilla de 144 a 176 horas, excepto en el mes de febrero que será de 134 a 162 horas (apartado 2 b). Pero es de tener en cuenta que expresamente en su apartado 4 dispone, bajo el epígrafe de otros acuerdos para el cómputo de la jornada, que: 'Las empresas de acuerdo con la representación de los trabajadores, podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar.

Asimismo, se respetarán los acuerdos existentes o los que puedan pactarse entre la representación de los trabajadores y las empresas en aquéllos servicios que por sus características actuales o históricas, pudieran quedar afectados por los criterios anteriormente expuestos'.

Pues bien, en el presente caso es de tener en cuenta que ya desde el año 2008 en la empresa Prosetecnisa, y desde el año 2009 para toda la plantilla, existe un sistema de cómputo anual de la jornada establecido por acuerdo entre la representación de los trabajadores y la empresa (en virtud del cual, según se manifiesta en sentencia de esta misma Sala de lo Social de 13 de mayo de 2011 , se establece un sistema de cómputo anual a fin de garantizar que el trabajador que en su servicio habitual no realizase las 162 horas establecidas pudiera completar su jornada sin salir del servicio aunque ello implicase arrastrar a otro año dicha compensación, fórmula de cómputo anual que permitía, sin embargo, que cuando el trabajador, una vez compensada su jornada y sin arrastre negativo, superase las 162 horas al mes, pudiera cobrar las horas extraordinarias realizadas sin necesidad de completar la jornada anual), el cual precisamente fue expresamente ratificado el 6 de febrero de 2014 tanto por la empresa como por el nuevo Comité de Empresa (del que forma parte el demandante) que había resultado elegido en el proceso electoral celebrado el 30 de enero de 2014, de tal modo que con base al mismo el cómputo de la jornada en el seno de la empresa es anual y no el cómputo mensual en el que se sustenta la pretensión del actor, por lo que procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto con el consiguiente pronunciamiento revocatorio de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Protección y Seguridad Técnica S.A. frente a la sentencia de fecha 30 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en los autos nº 58/2015 seguidos en el mismo a instancia de D. Germán contra la referida empresa recurrente, en materia de reclamación de derechos, la cual se revoca, y desestimando la demanda deducida por el actor se absuelve a la empresa demandada de todas las pretensiones en su contra formuladas.

Se acuerda la devolución a la empresa recurrente, una vez firme la presente resolución, del depósito por ella constituido para recurrir.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.