Sentencia SOCIAL Nº 2241/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1683/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

1 recurso de suplicación 1683/2018
Recursos de Suplicación - 001683/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a tres de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2241/2018
En el Recursos de Suplicación - 001683/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de octubre
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX, en los autos 000784/2015, seguidos sobre
DESPIDO-TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de Carlos Ramón asistido por el
letrado D. Gabriel A. Moratalla Mas y representado por el procurador D. Juan Antonio Ruiz Martin, contra
VAL DISME S.L. representada por el letrado D. Jesus Baro Corrales , FONDO DE GARANTIA SALARIAL y
habiendo sido llamado el MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente Carlos Ramón , actuando como
Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda sobre reconocimiento de derecho formulada, en fecha 1-9-2015, por D. Carlos Ramón contra VAL DISME SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. Que debo apreciar de oficio la falta de competencia del orden jurisdiccional social para conocer sobre las consecuencias de la extinción del contrato mercantil que unía D. Carlos Ramón y a VAL DISME SL, me abstengo de conocer sobre el fondo de la demanda presentada en fecha 30-3-2016, remitiendo al actor a ejercitar las acciones ante la jurisdicción que resulte competente.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. Sobre el vínculo existente entre la partes, sobre la actividad desarrollada por el actor, sobre la reclamación de derechos efectuada por el actor y sobre la extinción del mismo: I-. El actor, afiliado al RETA para la actividad de transportista con vehículo propio y la mercantil demandada, suscribieron, en fecha 24-11-2003, contrato para la distribución de mercancías, siendo los productos a transportas las publicaciones diarias, semanales y mensuales, además de productos y atípicos que acompañan a estos. II-. En fecha 30- 4-2014 se firmó un segundo contrato para la distribución de mercancías, siendo los productos a transportas las publicaciones diarias, semanales y mensuales, además de productos y atípicos que acompañan a estos.

III- Durante todo el tiempo de la vinculación la actividad del actor ha sido la transporte sin perjuicio de que dicha actividad se haya podido ver alterada en función de los productos que hayan sido objeto de transporte o de la existencia de posibles actos de colaboración en funciones comerciales que, en todo caso, siempre fueron accesorias a la actividad del transporte. IV-. En fecha 29-5-2015 el actor interpuso papeleta de conciliación en reclamación de derecho postulando que se le reconociera la categoría de trabajador autónomo dependiente, celebrado el acto sin avenencia interpuso demanda en fecha 1-9-2015. V-. En fecha 8-2-2016 la demandada notificó al actor la extinción del contrato que les vinculaba con efectos desde el 4-3-2016, formulando el demandante demanda por despido en fecha 30-3-2015.

SEGUNDO. Formalidades del procedimiento y proceso: I-. Se ha agotado el intento de conciliación.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Carlos Ramón , siendo impugnada por la representación procesal de VAL DISME SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos Ramón interpone su día demanda contra la empresa VAL DISME SL sobre reconocimiento de derecho solicitando se declarara que el actor tenía la condición de trabajador autónomo dependiente con las condiciones recogidas en el suplico de la demanda. En fecha posterior, siendo tal demanda acumulada a la primeramente instada, se ejercitó por el actor demanda en materia de despido y violación de derechos fundamentales solicitando que se declarara que el demandante tenía la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente respecto de la empresa demandada estableciendo las condiciones de prestación del servicio y que fuera declarado como despido nulo o subsidiariamente improcedente la comunicación extintiva de fecha 3 de Marzo del 2016 y se condenara a la empresa a abonar una indemnización complementaria de daños y perjuicios de 49.542,80 euros.

La sentencia de instancia desestimó la demanda de reconocimiento de derechos instada por el trabajador y apreció de oficio la falta de competencia del orden jurisdiccional social para conocer sobre las consecuencias de la extinción del contrato mercantil que unía al actor y a VAL DISME SL, absteniéndose de conocer sobre el fondo de la demanda presentada en fecha 30-3-2016 remitiendo al actor a ejercitar las acciones ante la jurisdicción que resulte competente. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y solicitando, previa estimación del mismo , el dictado de un nueva sentencia por la que, se declare la existencia de relación de trabajador autónomo económicamente dependiente entre el actor y la empresa y se acuerde devolver las actuaciones al Juzgado de lo Social 3 de Elche para que dicte Sentencia estableciendo las condiciones de prestación de la actividad como trabajador autónomo económicamente dependiente y se declare nula la extinción acordada por la empresa demandada con efectos del 4-3-2016 o subsidiariamente proceda a anularla con derecho a percibir la indemnización legalmente y además una indemnización complementaria de daños y perjuicios en el importe de 49.542,80 euros por vulneración de derechos fundamentales. La parte demandada impugnó el recurso.



SEGUNDO.- A tal efecto la parte recurrente formula cuatro motivos al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS a fin de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas y un último motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS solicitando el examen de las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia que las interpreta.

La Jurisprudencia viene señalando que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 (RJ 1993, 2228) ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 (RJ 1990, 7) )... '. Por su parte, el Tribunal Constitucional en sentencia de 7 de octubre de 2013 (RTC 2013, 169) , Rec. 1088/2011 , recuerda el alcance limitado del especial recurso de suplicación, señalando que en él [ 'los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero (RTC 1993 , 18) , FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre (RTC 2003, 218) , FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo (RTC 2004, 83) , FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre (RTC 2007, 205) , FJ 6)', lo que supone que el Tribunal ad quem no pueda 'valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'.] Partiendo de tales precisiones, cabe señalar en cuanto a las revisiones de hechos probados interesadas en el escrito de recurso, que se pretende revisar en primer lugar en el primer motivo de recurso el hecho probado primero incluyendo un ordinal entre el II y el III con el siguiente texto: ' Por comunicación de 20 de abril de 2004 la empresa Val Disme SL solicitó del demandante que facturara a nombre de Diserpe SRLU, mercantil totalmente participada por aquella, los servicios de suscripción de sus productos y los servicios de préstamos.' Alega el actor que tales hechos constan en los documentos 17 a 19 de la parte actora consistente en la referida comunicación y facturas y como a la vista de tales documentos que no se impugnan por la demandada que además ni siquiera niega tal extremo al impugnar el recurso, se desprende la realidad de los referidos hechos, debemos acceder a la adición interesada, sin perjuicio de que las alegaciones y argumentaciones jurídicas realizadas por la parte actora al fundamentar dicho motivo deban analizarse y resolverse en el apartado relativo a la denuncia de las infracciones de normas sustantivas. Que la referida mercantil estaba participada por la empresa demandada se desprende del informe de las cuentas anuales de la empresa y no tenemos por ello tampoco inconveniente en hacerlo constar en el referido hecho probado.

La segunda revisión interesada por la parte actora se refiere al ordinal III del hecho probado primero, pretendiendo el recurrente eliminar el último inciso de la misma que dice: ' ... que en todo caso, siempre fueron accesorias de la actividad del transporte', y sustituirlo por el siguiente texto: '... y ello aunque Val Disme SL no tiene la condición de empresa del transporte por lo que no puede contratar actividades o funciones accesorias del transporte ni percibir tasas auxiliares de distribución como hacía con los clientes a los que les eran entregadas las mercancías transportadas por el demandante'. No podemos acceder a la revisión interesada pues por un lado el texto que pretende eliminar el recurrente ha sido obtenido por el Juzgador a quo a partir de la valoración de la prueba que incumbe al mismo con arreglo a las reglas de la sana crítica tal y como expone en su fundamentación jurídica y no puede ser sustituida tal valoración más objetiva e imparcial por la apreciación subjetiva del recurrente sobre los actos de colaboración en funciones comerciales que indica la Sentencia realizó también el actor. En cuanto al texto que pretende se incorpore tampoco procede acceder a lo solicitado pues en ningún apartado de la Sentencia se recoge que la empresa demandada sea una empresa de transporte sino que lo que se indica es que el contrato suscrito con la empresa por el actor era de distribución de mercancías. En todo caso el hecho de que la demandada pudiera o no contratar con el actor actividades de transporte de mercancías según tuviera título habilitante o no para ello como alega el recurrente, no consta en qué medida puede incidir en determinar si el actor reunía la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente o no cuando además la argumentación de la Sentencia es la de no reconocerle tal condición al no haber comunicado tal circunstancia al cliente dentro del plazo transitorio recogido en la Ley que regula tal figura del trabajador autónomo económicamente dependiente. En todo caso de los documentos citados en el escrito de recurso no se puede deducir de forma clara, directa y patente la conclusión alegada por la parte recurrente sino que es preciso llevar a cabo la argumentación que realiza el recurso, interpretando y valorando precisamente los documentos citados por el recurrente y como tales documentos ya han sido valorados por el Magistrado de instancia no cabe realizar esa nueva valoración por la Sala supliendo así la función que incumbe al Juzgador a quo.

En el tercer motivo de recurso se solicita la inclusión de un nuevo epígrafe entre el III y el IV del hecho probado primero con el siguiente tenor literal: ' Entre los meses de diciembre de 2011 y septiembre de 2014 el demandante prestó servicios para la demandada Val Disme SL realizando funciones comerciales para la venta de bebidas, juguetes y productos de papelería que distribuía a los mismos clientes de las publicaciones transportándolos a los locales de venta.' Se apoya el recurrente para tal revisión en unas declaraciones efectuadas por varias personas (folios 260 a 262) y en las hojas informativas del ofrecimiento de prestación de un servicio de Tienda On line (folio 263 y 264) así como en los folios 265 a 268 (listas de productos ofrecidos).

Los primeros documentos se tratan de una testifical impropia que no es hábil a efectos revisorios, que debió practicarse en el acto de juicio oral y valorarse por el Juzgador a quo y que no puede servir por ello para la revisión pretendida. El resto de los documentos no son tampoco documentos auténticos y literosuficientes que revelen de forma clara y patente el error cometido por el juzgador a quo conforme a la Jurisprudencia antes citada, por lo que no podemos acceder a la adición solicitada.

El cuarto motivo del escrito de recurso propone la inclusión de un inciso del epígrafe IV del hecho probado primero con el siguiente texto: ' Por escrito de 31 de Julio de 2014 el demandante comunicó a la empresa demandada que tenía respecto de la misma la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente por ser la única empresa para la que prestaba servicios a jornada completa y cumpliendo los requisitos exigidos legalmente' . Se fundamenta tal revisión en los documentos obrantes a los folios 84 al 86 del procedimiento consistente en el escrito referido cuya realidad y existencia no se niega por la parte demandada, de manera que no tenemos inconveniente en adicionar tal texto sin perjuicio de la valoración que deba darse a la remisión de tal escrito y que debe realizarse en el apartado referido a la denuncia de infracciones sustantivas.

Finalmente en el motivo quinto del escrito de recurso la parte actora propone la inclusión de un inciso en el epígrafe V del hecho probado primero que indique lo siguiente: ' ... alegando: 'La presente decisión viene determinada como consecuencia de una reorganización de las rutas de transporte y distribución de los productos de esta empresa que llevan a cabo transportistas distribuidores autónomos'. Como se apoya la recurrente en el documento obrante al folio 78 y 297 del procedimiento y en tal documento consistente en la carta de extinción remitida por la empresa se refleja tal circunstancia debemos acceder también a la adición solicitada.



TERCERO.- Formula un sexto motivo de recurso la parte actora al amparo del artículo 193 c) del artículo 193 LRJS alegando la vulneración por la Sentencia de instancia de distintas disposiciones.

En el apartado 1), respecto de la normativa para el reconocimiento de la situación de trabajador autónomo económicamente dependiente, se alega la vulneración de la DT 1 ª del RD 197/2009 de 23 de febrero por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente. En el punto 2) sobre la validez de los contratos celebrados en fraude de ley, del artículo 6-4 CC y la Orden del Ministerio de Fomento FOM/1882/2012 de 1 de agosto por la que se aprueban las condiciones generales de contratación de los transportes de mercancías por carretera publicada en el BOE de 5-9-2012. En el punto 3) en cuanto a la regulación del contrato de transporte, de la Ley 16/1987 de 30 de Julio de Ordenación de los Transportes Terrestres. Tras citar dicha normativa combate el recurrente en primer término la afirmación de la Sentencia de instancia señalando que la actividad principal del demandante fue la de transportista y que como no se comunicó al demandado en tres meses desde la entrada en vigor del RD 197/2009 antes citado, la condición del actor de trabajador autónomo económicamente dependiente se debe denegar el reconocimiento de tal condición interesada en la primera demanda formulada. Alega el recurrente contradicción en la Sentencia al señalar que ' como se ha dicho la convicción judicial, a pesar de no haberse podido precisar las actividades realizada por el actor durante su vinculación con la demandada, es que el demandante tuvo siempre por principal actividad, así se desprende de las facturas emitidas por el mismo, la de transportista, considerando que el contrato suscrito en 2004 no se extinguió sino hasta marzo de 2016', y que la prueba practicada acredita que los contratos del 2003 y 2004 deben ser calificados de nulos pues los servicios prestados no atendieron a las estipulaciones de los contratos firmados y que no se incumplió por ello la Disposición transitoria citada, añadiendo además que como la empresa demandada no tiene la condición de operadora de transporte no podía encargar dichos servicios de transporte.

Del ya firme relato de hechos contenido en la Sentencia recurrida con las adiciones que han sido admitida por la Sala, se desprende que el actor suscribió con la demandada en fecha 24-11-2003 un contrato para la distribución de mercancías siendo los productos a transportar las publicaciones diarias, semanales y mensuales, además de productos y atípicos que acompañan a éstos. El 20-4-2004 la empresa solicita al actor que facture a nombre de otra empresa, Diserpe SRLU, mercantil participada por la demandada, los servicios de suscripción de sus productos y los servicios de préstamos y en fecha 30-4-2014 se firma un segundo contrato en los mismos términos que el anterior. Durante todo el tiempo de vinculación del actor con la empresa la actividad ha sido la de transporte sin perjuicio de que dicha actividad se haya podido ver alterada en función de los productos que hayan sido objeto de transporte o de la existencia de posibles actos de colaboración en funciones comerciales que en todo caso siempre fueron accesorios a la actividad del transporte. Por escrito de fecha 31-7-2014 el actor comunica a la empresa que tiene la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente respecto de ella por ser la única empresa para la que presta servicios a jornada completa y cumpliendo los requisitos exigidos legalmente. El 29-5-2015 el actor formula papeleta de conciliación frente a la empresa solicitando el reconocimiento de la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente y el 8-2-2016 se notifica al actor la extinción de su contrato con efectos del 4-3-2016 , como consecuencia de una reorganización de las ruta del transporte y distribución de los productos de esta empresa que llevan a cabo distribuidores autónomos. Además ha de añadirse que como se acogió la excepción relativa a la falta de competencia de los órganos del orden social y ésta es cuestión que pertenece al haber del orden público la Sala ostenta de absoluta libertad de criterio para la reseña y determinación del sustrato fáctico del que ha de partirse para la solución del debate en orden a si la relación jurídica que vinculó a las partes es laboral o mercantil, que una vez analizadas las revisiones fácticas interesadas, queda fijado como se ha expuesto.

A la vista de tales hechos apreciamos como el actor estaba vinculado con la demandada a través de dos contratos sucesivos, suscritos ambos en fechas anteriores a la Ley 20/2007 de 11 de Julio, y tales contratos mercantiles no constan adaptados conforme a las previsiones de la DT 2ª, que indicaba: 'Los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente, deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la misma dentro del plazo de seis meses desde la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que se dicten en su desarrollo, salvo que en dicho periodo alguna de las partes opte por rescindir el contrato. El trabajador autónomo en el que concurra la circunstancia de ser económicamente dependiente, deberá comunicarlo al cliente respecto al que adquiera esta condición, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de las citadas disposiciones reglamentarias', desprendiéndose del relato fáctico que el actor no efectuó la comunicación de ser económicamente dependiente de la empresa con la que suscribió el contrato, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la normativa de aplicación, sino que lo hizo en fechas muy posteriores. De este modo la relación entre la partes no varió por la entrada en vigor de la Ley 20/2007 y siguieron siendo mercantiles las relaciones entre las partes, sin que por ello en el actor pueda concurrir la condición de TRADE pues para los contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 20/2017 se mantiene el régimen anterior a dicha Ley y así civil o mercantil, salvo que se lleve a cabo la adaptación que en este caso no se realizó. Como indica la sentencia recurrida, así lo ha entendido la Jurisprudencia unificadora en STS de 11/07/2011 (RJ 2011, 6391) , recurso nº 3956/2010 , cuando dice: 'En principio, hay que aceptar esa prioridad de la calificación material y descartar el carácter constitutivo de la forma escrita del contrato, pese a que el art. 12.1 LETA (RCL 2007, 1354) establece que el contrato del trabajador autónomo dependiente 'deberá formalizarse por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente' y ello porque, como recuerda la sentencia de contraste, en nuestro ordenamiento rige el principio espiritualista, que determina no sólo el reconocimiento de ese principio en el art. 1278 del Código Civil (LEG 1889, 27) , sino que incluso en los supuestos en que se impone una determinada forma, como sucede en el caso del art. 1280 del citado Código , la consecuencia será normalmente la que prevé el art. 1279 en orden a la facultad de las partes para compelerse a otorgar el contrato en la forma prevista. En este sentido se ha pronunciado la Sala de lo Civil de este Tribunal, entre otras, en sus sentencias de 19 de febrero de 2004 (RJ 2004, 821) y 14 de noviembre de 1996 , en las que se precisa que la forma ad solemnitatem sólo debe apreciarse cuando la ley la imponga de manera categórica, bien sea directamente o cuando ese carácter se desprenda de la función que la exigencia formal cumple en el correspondiente tipo contractual. No es este el supuesto del art. 12.1 LETA (RCL 2007, 1354) , en el que la ley se limita a establecer la forma escrita y el registro en una fórmula similar a la del art. 1280 CC .De ahí que, con independencia de lo que más adelante se dirá sobre la comunicación del art. 12.2 LETA (RCL 2007, 1354) , hay que concluir que no se aprecia en el presente caso ese carácter solemne de la forma.

Por el contrario, como ha señalado la doctrina científica, el preámbulo de la Ley lleva a conclusión distinta, porque lo que en la misma se persigue es responder a la necesidad de 'dar cobertura legal' -es decir, una protección mínima de los derechos sociales- al trabajador autónomo dependiente, finalidad que se frustraría si con la mera omisión de la firma de un contrato escrito se pudieran eludir las garantías que la ley establece para el trabajador económicamente dependiente.(...) Distinto es el caso de la exigencia de comunicación que establece el art. 12.2 LETA (RCL 2007, 1354) , a tenor del cual 'el trabajador autónomo deberá hacer constar expresamente en el contrato su condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate, así como las variaciones que se produjeran al respecto'. Esta ya no es una exigencia formal, sino que se relaciona con el necesario conocimiento por el empresario de uno de los presupuestos del contrato: la situación de dependencia económica. Esa situación normalmente sólo será conocida por el trabajador autónomo, pues es él quien tiene la información sobre los clientes para los que presta servicios y sobre los ingresos que percibe de ellos. Por el contrario, sin el conocimiento de ese dato el cliente que concierta un contrato puede estar asumiendo un contrato de trabajo autónomo dependiente cuando en realidad su intención es la de establecer un contrato civil o mercantil de régimen común con un trabajador autónomo ordinario. Por ello, la comunicación de la situación de dependencia es un requisito para la existencia del consentimiento sobre el vínculo contractual que se establece. Hay en este sentido una confusión en la sentencia de contrastecuando señala que el régimen legal previsto para los trabajadores autónomos dependientes carecería de virtualidad, si quedara a voluntad de las partes su aplicación. No es así. La aplicación del régimen legal es, desde luego, obligatoria cuando se dan las condiciones necesarias para ello. Pero la suscripción del contrato no lo es.

El trabajador autónomo y su cliente tienen que conocer la naturaleza del contrato que suscriben y el cliente tiene que saber que está contratando un servicio que se presta en una situación de dependencia económica.

De ahí que el trabajador tenga la obligación de informar de esta circunstancia o la carga de probar, en su caso, que el cliente la conocía al contratar. Si conociendo esta circunstancia se contrata, el régimen legal será aplicable, aunque trate de excluirse por las partes o a través de las cláusulas del acuerdo pactado. La ley lo que pretende es garantizar el conocimiento del cliente sobre las condiciones en las que contrata.Pues bien, en el presente caso se contrató antes de la entrada en vigor de la ley y no consta que en ningún momento después de esa fecha se comunicara al cliente la situación de dependencia económica del trabajador, ni se ha acreditado que la empresa conociera esta circunstancia. Por ello, el vínculo entre el actor y la empresa cliente no podría ser calificado como un vínculo propio del trabajo autónomo dependiente y en este punto es indiferente que la información no se haya producido en el plazo de la disposición transitoria 3ª.2 LETA (RCL 2007, 1354) -en la redacción anterior a la Ley 15/2009 (RCL 2009, 2166 y RCL 2010, 361) -, ni después de transcurrido ese plazo.(...) Lo anterior enlaza con el régimen intertemporal que establecen las disposiciones transitorias 2 ª y 3ª de la LETA (RCL 2007, 1354) y 1 ª y 2ª del RD 197/2009 de 23 de febrero (RCL 2009, 462 y 1024) . Se trata de normas de transición entre el régimen contractual existente con anterioridad a la entrada en vigor de la LETA (RCL 2007, 1354) y el que se produce como consecuencia de la misma. Para los contratos que se suscriban a partir de la entrada en vigor de la LETA (RCL 2007, 1354) se aplica el régimen previsto en la misma ( disposición transitoria 1ª.3 º y disposición transitoria 2ª.2º del Real Decreto 197/2009 ). Pero para los contratos suscritos con anterioridad se mantiene el régimen anterior -civil o mercantil puros sin incorporación de las garantías sociales- durante los plazos que específicamente se establecen en las disposiciones mencionadas. Los contratos suscritos con anterioridad continúan aplicándose, salvo que se produzca su adaptación a la Ley, momento a partir del cual se aplicarán los preceptos de ésta, lo que sucederá también cuando hayan transcurrido los plazos, siempre que se reúnan las exigencias del art. 11 LETA (RCL 2007, 1354) y se cumpla la exigencia del art. 12.2 LETA (RCL 2007, 1354) en los términos examinados .>. Doctrina reiterada con posterioridad, entre otras en la STS de 12/07/2011 (RJ 2011, 6397) , recurso nº 3258/2010 , en la que se indica: '(...) es cierto que en nuestro derecho es norma general la de que la forma escrita de los contratos y su incorporación a registros públicos no se requiere 'ad solemnitatem', sino tan sólo 'ad probationem', cual muestran los artículos 1.278 , 1.279 y 1.280 del Código Civil y el 8 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) . Pero el que la Ley no requiera la forma escrita 'ad solemnitatem', no significa que la misma no condicione la validez del contrato al conocimiento por la empresa empleadora de la condición de trabajador autónomo dependiente a quien contrata con ella, conocimiento que es un elemento constitutivo del contrato. Por ello, aunque puede aceptarse que el artículo 12-1 de la ley 20/2007 de 11 de julio (RCL 2007, 1354) no establece la necesidad de forma escrita como requisito 'ad solemnitatem', debe rechazarse que no tenga carácter constitutivo del contrato la comunicación, por el trabajador a quien le contrata de su condición de dependencia económica de quien lo emplea, cual requiere el num. 2 del citado artículo 12 y reiteran el párrafo segundo de la transitoria tercera de la Ley, y el artículo 2º y la transitoria segunda del RD 197/2009 de 23 de febrero (RCL 2009, 462 y 1024) . Ello porque, si, conforme al artículo 11-1 de la Ley, la condición de trabajador autónomo dependiente se tiene solo con respecto a la persona (física o jurídica) de la que se depende económicamente por percibir de ella, al menos, el 75 por 100 de los ingresos de la actividad autónoma desarrollada, es claro que esa condición sólo se tiene con respecto a una persona (art. 11-1 y 12-2) pues sólo es posible facturar el 75 por ciento de la actividad a un cliente. Como ese dato y las demás condiciones que requiere el artículo 11-2 de la Ley sólo son conocidas por el trabajador autónomo, si el mismo no comunicara esa circunstancia a quien lo contrata, la naturaleza del contrato quedaría a su arbitrio, lo que no es posible porque, aparte que el artículo 1.256 del Código Civil prohíbe que la validez y el cumplimiento de un contrato queden al arbitrio de una de las partes, resulta que el contrato sería nulo por un vicio del consentimiento prestado por el 'cliente', al ignorar la naturaleza del contrato suscrito ( artículo 1.266 del Código Civil ). Para evitar esa nulidad, la Ley impone que el trabajador notifique a quien le contrata su condición de dependiente, como requisito constitutivo del contrato, lo que no impide que por otros medios pueda el trabajador acreditar la existencia de ese elemento constitutivo y su conocimiento por el 'cliente' que lo contrató.' Argumenta el actor para entender que no le es de aplicación la Disposición transitoria antes indicada, que como la empresa demandada no ha tenido nunca la condición de empresa del transporte al no cumplir los requisitos exigidos en la ley de Ordenación de los Transportes Terrrestres, se infringen los artículos de esta ley citados por el recurrente si se firma un contrato de transporte por quien no cumple los requisitos para ser empresa del transporte, y ello conlleva la nulidad de los contratos mercantiles suscritos. Señala que al haberse suscrito los contratos en fraude de ley son nulos de pleno derecho y no pueden producir los efectos que la demandada pretende. De la documental obrante en autos se desprende que el actor realizaba los servicios de transporte encargados por la demandada con un vehículo superior a 2 toneladas, en concreto 2.810 MMA con tarjete de transporte válida hasta marzo de 2016, extremos no discutidos por la parte actora. La demandada no consta que fuera una Operadora de transporte pero la actividad del actor se limitaba al transporte de las mercancías de la demandada , así publicaciones y otros productos que pueda distribuir, que compra a los editores y luego los vende en los puntos de venta, de manera que no se trataba de una Operadora que mediara en el transporte de mercancías de terceros y el hecho de que tuviera o no licencia para ser Operadora de Transporte no afectaría a la posibilidad de distribuir sus propios productos. En todo caso como indica la empresa si la demandada ha ejercido como Operadora del Transporte sin serlo podrá serle de aplicación las sanciones previstas legalmente en estos casos, pero ello no impide considerar que el actor realizaba una prestación de servicios para la demandada como trabajador autónomo, lo que no se discute por el actor pues el artículo 1.3 g) excluye la laboralidad de este tipo de actividades de transporte, y lo único que hay que determinar es si tal actividad se puede encuadrar en la de un trabajador autónomo económicamente dependiente o bien se trata simplemente de un trabajador autónomo. De este modo fueran o no nulos los contratos mercantiles suscritos por la empresa con el actor, lo cierto es que la actividad principal que ha venido desarrollando el actor para la demandada desde el año 2003, no constando algún tipo de actividad en fechas anteriores, ha sido la del transporte de las publicaciones de la demandada y de otro tipo de productos atípicos y de forma accesoria realizaba alguna otra función de tipo comercial y de preparación de la mercancía, bien a través de los contratos por escrito de fecha 2003 y 2004 o bien si se declaran éstos nulos, mediante contratación verbal, pero fuera el contrato suscrito verbal o escrito, se trataba de una contratación mercantil con trabajador autónomo que para poder adaptarse a las reglas del contrato de un trabajador autónomo económicamente dependiente, debía cumplir los requisitos exigidos al efecto en la Disposición transitoria antes mencionada que como no fueron cumplidos por el actor llevan a entender correcta la decisión adoptada por la Sentencia de instancia, negando al actor la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente y declarándose incompetente para conocer de la demanda de despido instada. Por ello no podemos apreciar las infracciones denunciadas por el recurrente y debemos desestimar el recurso de suplicación formulado confirmando la Sentencia de instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Ramón contra la sentencia de fecha Dos de Octubre del Dos mil Diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Elche en autos 784/2015 seguidos a instancias del recurrente frente a la empresa VAL DISME SL, FOGASA Y MINISTERIO FISCAL sobre DERECHOS Y DESPIDO debemos de confirmar íntegramente dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1683 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a tres de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.