Sentencia SOCIAL Nº 2242/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1733/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

1
recurso de suplicación 1733/18
Recursos de Suplicación - 001733/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a tres de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002242/2018
En el Recursos de Suplicación - 001733/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de marzo de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA, en los autos 000903/2017, seguidos
sobre DESPIDO, a instancia de Jesús , contra RADIOTELEVISION VALENCIANA SAU (RTVV SAU),
GENERALITAT VALENCIANA y COMISION LIQUIDADORA ( Justo , Leonardo , Lorenzo ), y en los que es
recurrente Jesús , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demandada interpuesta por D. Melchor , Letrado en representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del Pais Valenciano, en interés de su afiliado D. Jesús frente a RADIOTELEVISIÓN VALENCIANA, S.A.U.(RTVV SAU), en liquidación y la COMISIÓN LIQUIDADORA, representados por D. Justo , D. Leonardo Y D. Lorenzo y la GENERALITAT VALENCIANA, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandada, de la demanda, frente a la misma formulada'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Que la demandante,D. Jesús DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada RADIOTELEVISIÓN VALENCIANA, S.A.U.(RTVV SAU)en el centro de trabajo de Radio Autonomia Valenciana desde el 19-10-99 a jornada completa, con la categoría profesional de guionista y percibiendo un salario bruto mensual, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, correspondiente al citado grupo profesional.

SEGUNDO.- Que la Ley 4/2013, de 27 de noviembre, de la Generalitat, acordó la supresión de la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión de ámbito autonómico, de titularidad de la Generalitat, así como de disolución y liquidación de Radiotelevisión Valenciana, SAU. La Disposición Adicional Primera de la norma citada incluye las siguientes previsiones: 1. Como consecuencia de la supresión de la prestación de los servicios de radio y televisión acordada en el art. 2 de esta ley, y el correspondiente cese de las emisiones en ambos medios, se producirá la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa Radiotelevisión Valenciana, SAU, en los términos y siguiendo el procedimiento establecido en el art. 51 y la disposición adicional vigésima del Texto refundido del Estatuto de los trabajadores, aprobado por el Real decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y demás normativa vigente que la desarrolle.2.Radiotelevisión Valenciana, SAU, asumirá las consecuencias económicas resultantes del proceso de disolución y liquidación que se efectúe en atención a lo dispuesto en el art. 2 de la presente ley, con cargo a la consignación presupuestaria que se preverá en la Ley de presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2014.3. La Generalitat responderá, en su caso, de las consecuencias económicas derivadas de la Sentencia 2.338/13, de 4 de noviembre, dictada por la Sala de lo Social del TSJCV en el procedimiento 17/2012, a que vengan obligados el ente RTVV y sus sociedades filiales, una vez dichas consecuencias económicas sean líquidas, vencidas y exigibles.

TERCERO.-Que el Consell, en reunión del día 28 de noviembre de 2013 y en ejecución de dicha norma legal, acordó el cese de los miembros del Consejo de Administración, la disolución, liquidación y extinción de la empresa Radiotelevisión Valenciana, SAU y el nombramiento de una Comisión de Liquidación compuesta por Luis Angel , Luis Pablo y Jesus Miguel .En la actualidad compuesta por D. Justo , D. Leonardo Y D. Lorenzo .

CUARTO.-Que el 29 de noviembre siguiente se produjo el anunciado 'apagón' de la televisión pública valenciana (el servicio de radio había dejado de prestarse con anterioridad), cesando la empresa demandada en la actividad que venían desarrollando.



QUINTO.- Que en cumplimiento de las previsiones de la Ley 4/2013, de 27 de noviembre, de la Generalitat de supresión de la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión de ámbito autonómico, de titularidad de la Generalitat, así como de disolución y liquidación de Radiotelevisión Valenciana, SAU que conlleva el cese de las emisiones con extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa Radiotelevisión Valenciana, SAU, se siguió un nuevo procedimiento de despido colectivo, el cual finalizo con acuerdo, siendo impugnado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por el sindicato no firmante del acuerdo, CGT.En el punto 2º del acta con acuerdo de fecha 24-3-17 referido a las indemnizaciones a percibir por los trabajadores cuyos contratos quedaran extinguidos se pactó lo siguiente: 1).- Tanto para el cálculo de la base reguladora diaria a aplicar a la indemnización de los días por año de servicio, como para la determinación del salario anual por tramos para distribuir los lineales, se tendrán en cuenta los siguientes conceptos:l-Salario fija anual a la fecha del despido, incluyendo los trienios devengados a tal fecha. Esto se aplica par igual tanto al personal afectado por el anterior ERE como al no afectado.II- En cuanto al variable, para no perjudicar a los trabajadores que no se han llegado a reincorporar del primer ERE que realizó la Empresa, se ha calculado el variable correspondiente a los 12 meses anteriores al inicio del primer ERE.Para el resto del personal que ha continuada prestando servicios tras el cierre de emisiones, el variable a tomar en cuanta será el mayor de las siguientes cantidades:a)El correspondiente a los 12 meses inmediatamente anteriores a la presentación del primer ERE b) El correspondiente a los 12 meses anteriores a producirse el despido efectivo.2).-Para todos los trabajadores se abonará una indemnización correspondiente a 35 días por año de servicio con un límite de 30 mensualidades.3).- Se abonará adicionalmente un conjunto de prestaciones lineales, todas con tratamiento de indemnización; con el objeto de favorecer gradualmente a los colectivos con más dificultades:I- Las siguientes retribuciones por tramos de retribución:8.000 € para los trabajadores con una retribución anual inferior a25.000 €7.000 € para los trabajadores con una retribución anual entre 25.001 y35.000 €6.000 € para los trabajadores con una retribución anual entre 35.001 y 45.000 €3.000 € para los trabajadores con una retribución anual superior a 45.000 €II. - 3.000 € para los trabajadores con una edad comprendida, al momento del despido, entre 45 y 54 años, ambos inclusive.III- Una prestación económica de carácter social para Tos trabajadoresincluidos en alguno de los siguientes colectivos:-Trabajadores con discapacidad, definida ésta según el apartado 2 de la Ley 51/2003 de 2 de diciembre.-Trabajadores con hijos dependientes a su cargo con una grado de discapacidad reconocida igual o superior al 65%.-Trabajadores que formen parte de una unidad familiar en la cual susdos miembros sean afectados por este despido colectivo.- Trabajadores progenitores de familia numerosa.-Trabajadores progenitores de familia monoparental. Para esta prestación se reserva una bolsa estimada de 1.000.000 de euros a distribuir entre ellos a partes iguales. La bolsa que resulte finalmente destinada a este fin está comprendida dentro del límite de los 86,1 millones de euros destinados a este proceso.4).- Las indemnizaciones se pagarán en dos tramos. El primero del 60% de la indemnización en el momento del despido, y el resto en el primer trimestre del 2015, garantizado mediante aval bancario o garantía financiera suficiente.5). - Las cuantías de las indemnizaciones percibidas por los trabajadores afectados en el primer ERE, pendientes de regularización, serán compensadas en tramos del 50% sobre el total a devolver. El primero, a reintegrar coincidiendo con la percepción del 60% de la nueva indemnización a la fecha de su despido, y el segundo coincidiendo conla percepción del pago correspondiente al primer trimestre de 2.015. Todo ello,independientemente de la regularización de los salarios dejados de percibir por este personal, que no afecta al contenido de este expediente.6).- Tendrán derecho a la misma indemnización los trabajadores en situación de excedencia forzosa con derecho a reserva del puesto de trabajo, cuyo contrato se extingue.Los contratos de aquellos trabajadores que se encuentren en situación de excedencia voluntaria, hayan pedido el reingreso o no, serán extinguidos sin derecho a indemnización. 7).- En ningún caso la suma de las cuantías que correspondan a cada trabajador superará la indemnización lega por despido improcedente, según la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 de 6 de julio.8 ).- El montante global de las cantidades indemnizatorias y de la bolsa social, salvo errores u omisiones en los datos de referencia aportados por la Empresa en el seno del expediente, no superará los 86,1 millones de €.La Generalitat asumirá en todo caso las consecuencias económicas derivadas del presente acuerdo.'El demandante a consecuencia del este 2º ERE, ceso en la empresa en virtud de comunicación de fecha 9-5-14 y efectos 15-5-14 y se le abono en concepto de indemnización la cantidad de 47.690,68€. (Doc nº 6 actora)

SEXTO.- Que en fecha 24-1-17 se dicto sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, cuyo fallo es el siguiente: «En la demanda de despido colectivo, promovida por CGT, a la que se adhirieron CCOO; STAS-IV; UGT; CSIF y USO, desestimamos las excepciones de falta de legitimación activa de CCOO; STAS-IV; UGT; CSIF y USO, así como la excepción de caducidad de la acción. Estimamos la falta de legitimación activa para adherirse a la demanda de DOÑA Jacinta ; DON Damaso ; DON Diego ; DON Domingo ; DON Edmundo ; DOÑA Luisa y DOÑA Pilar . Desestimamos la excepción de acumulación indebida de acciones, promovida por RTVV y CORPORACIÓN. Estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva de CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN VALENCIANA, a quien absolvemos de los pedimentos de la demanda. Desestimamos la demanda de impugnación de despido colectivo, promovida por CGT, a la que se adhirieron CCOO; STAS- IV; UGT; CSIF y USO, por lo que declaramos justificado el despido colectivo, promovido por la empresa RADIOTELEVISIÓN VALENCIANA, SAU, a quien absolvemos de la demanda». Que en fecha 24-10-17, se dicto sentencia por el Tribunal Supremo que desestimo el recurso de Casación, interpuesto contra la citada sentencia.SEPTIMO.- Que por sentencia dictada en fecha 5-10-15 por el Juzgado de lo Social n.º 7 de Valencia, en autos 156-159/14, en el procedimiento de reclamación de cantidad por diferencias salariales, entre la categoría de guionista (grupo profesional 9) y la de periodista-redactor (grupo profesional 5), en el periodo comprendido entre diciembre de 2012 a noviembre de 2013,se estimo la demanda y se condeno a la empresa al abono de la cantidad de 7.651,10€.(Doc nº 1 actor)OCTAVO.- Que la parte actora considera que la diferencia de la indemnización que le corresponde percibir a consecuencia de la cantidad reconocida en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de Valencia, ascendería a 5.874,57€.Y según el salario que fija el convenio colectivo le correspondería un salario mensual de 3.167,34€, lo que haría una diferencia de indemnización de 12.185,77€ (si bien mantiene la de la demanda).NOVENO.- Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 10-11-17, el acto se celebró el 17-1-18 con el resultado de intentado sin efecto. La demanda se presento en fecha 14-11-17'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Jesús siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jesús interpuso en su día demanda contra las empresas RADIOTELEVISION VALENCIANA SAU (RTVV SAU), GENERALITAT VALENCIANA y COMISION LIQUIDADORA ( Justo , Leonardo , Lorenzo ) ejercitando acción de despido y solicitando que se declare la improcedencia del despido por error inexcusable en el abono de la indemnización.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora recurriéndola en suplicación y solicitando que se revoque la Sentencia de instancia y se dicte nueva Sentencia por la que siendo ajustada a derecho la extinción del contrato de trabajo del actor al amparo del artículo 51-1 ET se condene a los demandados al abono de la cantidad de 5.874,57 euros por diferencias en la indemnización abonada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123-1 LRJS. El Abogado de la Generalitat Valenciana impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un Primero y único motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, denunciando la infracción del apartado 2ª del Acuerdo de 23 de Marzo de 2014 alcanzado entre RTVV y los representantes de los trabajadores en el procedimiento de despido colectivo, en relación con el artículo 51-4, 53.3 ET, alegándose también la vulneración del artículo 123-1 y 124-13 LRJS y del artículo 39-3 ET, anexo I del convenio colectivo de RTVV y de las Tablas salariales del mismo vigentes en la fecha del despido. Se denuncia también la infracción de la Jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2008 (RCUD 4128/2006) y de 12 de Julio de 2006 (RCUD 2048/2005) y de la STS de 7-3-2000 (RCUD 1165/98) y de 2 de abril de 2001 (RCUD 3457/2000). Tras dicha denuncia la parte recurrente señala que admite los argumentos de la Juzgadora de instancia referidos a la desestimación de la petición formulada en la demanda de la improcedencia del despido, indicando que lo que se discute por ello es acerca de la vulneración del artículo 123-1 LRJS pues considera que la Magistrada de instancia aun declarando correctamente extinguido el contrato de la demandante debió condenar a la empresa a satisfacerle las diferencias que pudieran existir entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, discutiendo para ello el salario que se debe tener en cuenta para calcular la indemnización. A continuación alega que debe ser en el proceso de despido donde se resuelva acerca de la retribución a tener en cuenta para establecer la indemnización también en los casos en los que el salario a computar depende de una decisión sobre la clasificación profesional correcta y que no se puede desconocer lo resuelto en proceso anterior con resolución judicial firme cuando no se ha producido ninguna variación de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta. Como el actor obtuvo una Sentencia a su favor que le reconoce diferencias salariales por haber desempeñado funciones de categoría superior entiende que de acuerdo con el artículo 39-3 ET ello supone que en el momento de cesar en la prestación de servicios para la demandada realizaba esos trabajos de categoría superior y el salario a tener en cuenta para el despido debe ser el referido a esa categoría superior pues entiende que el hecho de que la demandada decidiera unilateralmente el 'apagón' y la cesación de la prestación del servicio a partir del 29-11-2013 no afecta a la circunstancia del hecho de esas funciones superiores que realizaba el actor.

Conforme al relato fáctico que se ha mantenido inalterado y teniendo en cuenta que la única cuestión discutida ya por las partes es el salario del que debe partirse para fijar la indemnización por despido derivada del despido colectivo aprobado en marzo del 2014 y que para la parte actora tenía efectos desde mayo del 2014, debemos partir de los siguientes hechos. El actor presta servicios para la empresa demandada como guionista a jornada completa y salario mensual bruto correspondiente a dicha categoría. Nada consta en el relato fáctico acerca de si el actor se vio o no afectado por el despido colectivo adoptado por la empresa en agosto del 2012 y de cuya impugnación conoció esta Sala declarando la nulidad del mismo, recogiéndose sólo los hechos acaecidos a partir de la Ley 4/2013 en virtud de la cual se acuerda la supresión de la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión de ámbito autonómico así como la disolución y liquidación de RTVV SAU. Así se indica que el 29-11-2013 se produjo el anunciado 'apagón' de la televisión pública valenciana, cesando la empresa en la actividad que venía desarrollando y que en cumplimiento de la citada Ley se adopta un segundo despido colectivo en fecha Marzo del Dos Mil Catorce esta vez con acuerdo, pactándose una indemnización a abonar de 35 días de salario por año de servicio con el límite de 30 mensualidades y una prestación líneal dependiente del nivel de ingresos y una prestación social para trabajadores incluidos en colectivos especialmente sensibles que se pasan a enumerar. El actor se ve afectado por dicho despido colectivo que le comunica la empresa el 9-5-2014 con efectos desde el 15-5-2014 y se fija como indemnización a percibir por el mismo la suma de 47.690,68 euros. Dicho despido colectivo se impugna y se declara ajustado a derecho por Sentencia dictada por la Audiencia Nacional que se confirma por Sentencia del #Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre del 2017. Antes de que se procediera a tal despido colectivo, el actor presenta demanda reclamando diferencias salariales por el desempeño de funciones de categoría superior, dictándose Sentencia por el Juzgado de lo social 7 de Valencia el 5-10-2015 condenando a la parte demandada a abonar al actor diferencias salariales por el desempeño de funciones de categoría superior como periodista en lugar de guionista en el periodo de diciembre del 2012 a noviembre del 2013.

Partiendo de tales hechos, y no constando si el actor se vio o no afectado por el primer despido colectivo adoptado por la Entidad demandada, la discusión se centra en determinar cuál deba ser el salario a los efectos de calcular la indemnización de 35 días por año de servicio pactada en el segundo despido colectivo por el que sí se vio afectado el trabajador demandante, habiendo fijado la indemnización la parte demandada conforme al salario correspondiente a su categoría profesional de guionista grupo IX y considerando el actor que se debe calcular conforme al salario de periodista redactor grupo V en aplicación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 7 antes citada.

Sobre esta cuestión si bien en relación al módulo de cálculo de los salarios de tramitación tras la reincorporación de trabajadores afectados por el primer despido y el salario a percibir durante el periodo en el que la Entidad demandada estuvo cerrada y los trabajadores no pudieron prestar servicios, se ha pronunciado ya la Sala en distintas Sentencias considerando que debe estarse al salario que corresponde a la categoría profesional que tiene reconocida el trabajador. Así la STSJCV de 7.6.16 (RS 2304/15) señala: ' Para decidir el recurso hay que tener en cuenta que en la demanda, posteriormente ampliada, se ejercita una acción de reclamación de salarios por la realización de funciones de superior categoría (tenía reconocida la de guionista y reclama la retribución de periodista), reclamando las diferencias en la demanda desde marzo de 2012 hasta el primer despido de 13 de febrero de 2013, y en la ampliación, las posteriores, correspondientes a los salarios de tramitación y, tras la readmisión, al permiso retribuido del que disfrutó hasta el segundo despido (mayo de 2014), teniendo en cuenta que los hechos probados de la sentencia reflejan los siguientes datos: La trabajadora demandante, prestó servicios por cuenta y orden de RADIOTELEVISION VALENCIANA SAU (antes Televisión Autonómica Valenciana SA) con categoría profesional según contrato y nómina de guionista (grupo profesional IX). Prestó servicios en dicha empresa hasta el día 13.2.2013. Se ha aceptado la adición de que el segundo despido se produjo el 8 de mayo de 2014. Dice la sentencia que al menos durante el periodo al que se refieren la demanda (marzo 2012 a febrero 2013), en el que trabajó en los programas 'Noticies 9 Migdia', 'Nou 24' y ocasionalmente para el informativo de la noche o de fin de semana, realizaba funciones consistentes en salir a efectuar grabaciones, buscar temas y noticias, buscar y hacer entrevistas, efectuar reportajes y conexiones en directo, retransmisiones, producir y editar noticias, efectuar el montaje de las mismas, salir en pantalla y que la demandante venían percibiendo en el periodo reclamado el salario correspondiente al grupo IX del Convenio de aplicación, en el que se incluye la categoría de guionista, así como que para el caso de estimarse la demanda, las diferencias salariales entre el grupo profesional V y IX correspondientes al periodo marzo 2012 a febrero 2013 suponen el importe de 6.279,80 euros, que finalmente cifran la condena de la empresa. Pues bien, aun cuando parece que la sentencia no fundamenta sobre las diferencias reclamadas en el periodo posteriormente ampliado, acogiendo la demanda en parte, aunque no lo diga, la sentencia solo debe ser corregida en lo que se refiere a que la acción ejercitada solo se estima en parte por la reclamación correspondiente al periodo anterior al primer despido. Para ello basta considerar que en el procedimiento solo se ejercita la acción de reclamación de salarios por la realización de funciones de categoría superior, y no la de reclamación de categoría profesional, como sería preciso para que la trabajadora pudiera seguir generando las diferencias reclamadas cuando tales funciones no se realizan (salarios de tramitación y permiso retribuido concedido por la empresa); pero es que además esta reclamación de categoría profesional solo podía instarse antes del despido, por la pérdida sobrevenida del objeto litigioso que supone mantener una acción dirigida a obtener un ascenso de categoría que no podría ser concedida una vez que se produjo el despido, al tener la sentencia efectos constitutivos (ex nunc). Se podría argumentar, contra lo razonado, que en la impugnación del primer despido se dijo que la categoría reconocida era la de guionista y las funciones efectivamente realizadas correspondían a la de periodista, pero para evitar cualquier atisbo de indefensión que pudiera alegarse y pese a que no se ha ejercitado en este procedimiento la reclamación de categoría que allí se reclamaba, diremos que el Convenio Colectivo de aplicación publicado en el DOGV el 10-2-2010 que relaciona en el Anexo I los grupos y categoría profesionales y en el II, III y IV las tablas salariales en función a los grupos profesionales que integran varias categorías, dispone en el art. 13 que: 'Se entiende por movilidad funcional interna la posibilidad de que un trabajador sea destinado a realizar funciones distintas para las que fue contratado, dentro de su grupo profesional o categorías profesionales equivalentes. Dicha movilidad tendrá carácter voluntaria entre los trabajadores, sin perjuicio de lo cual la empresa ante necesidades productivas podrá designar a otros trabajadores en su defecto. Dicha movilidad no tendrá otras limitaciones que las derivadas de la titulación académica o profesional precisa para ejercer la prestación laboral, y en cualquier caso, el trabajador no podrá sufrir merma en sus percepciones salariales y en sus posibilidades de formación y promoción. Se regirá por lo previsto en el Art. 39.1 del Estatuto de los Trabajadores . 2. Se entiende por movilidad funcional externa, la realización de funciones no correspondientes al grupo profesional o categorías equivalentes. Solo será posible por razones técnicas y organizativas que lo justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. Dicha movilidad se regirá por lo previsto en el Art. 39.2 del Estatuto de los Trabajadores ...... 6. En los supuestos de trabajo de superior categoría se estará a lo previsto en el Art.39 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando el trabajo de superior categoría se prolongue por cinco meses en un año o siete en dos, se procederá a elevar al Consejo de Administración la propuesta de convocatoria pública a la plaza correspondiente.' De donde se desprende que la actora tenía titulación para acceder a la categoría de periodista, pero no derecho automático a ascender sino solo a reclamar la convocatoria pública de la plaza, sin perjuicio de reclamar las diferencias retributivas por el ejercicio de categoría superior solo en el periodo de efectivo ejercicio ( art. 39 del Estatuto de los Trabajadores ), que en el caso solo se produce tal y como razona la sentencia recurrida durante el periodo al que se refieren la demanda (marzo 2012 a febrero 2013).

Y se desestimará el recurso. En los mismos términos nos hemos pronunciado entre otras en la Sentencia de fecha 4-7-17 (RS 3559/16), lo que conlleva que en aplicación de dicha doctrina por criterios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley debamos desestimar en este caso también la pretensión del actor. Como señala la parte demandada, (que sin duda por error formula un motivo para impugnar dice la petición de despido improcedente por error inexcusable, petición que sin embargo no se formula en el recurso pues se acepta la procedencia del despido y sólo se formula un motivo de recurso y no dos), el actor no tiene reconocida la categoría superior de periodista redactor del grupo V pues no ejercitó demanda de clasificación, y lo único que tiene reconocido por Sentencia es el abono de diferencias salariales en un periodo trabajado en el que realizó funciones correspondientes a una categoría superior. El despido del actor tiene efectos de mayo del 2014 y conforme a los acuerdos adoptados en el despido colectivo el salario fijo a tener en cuenta es el salario fijo anual a la fecha del despido, y como a dicha fecha y en los meses anteriores al cese el actor no pudo desempeñar trabajo alguno pues se produjo el cierre de la empresa según refleja el relato fáctico en fecha 29 de noviembre del 2013, difícilmente pudo en dicho periodo llevar a cabo funciones de categoría superior y de hecho no consta que el salario que se le abonó desde noviembre del 2013 correspondiera a tal categoría superior. Argumenta el recurrente que la circunstancia de que a la fecha del despido no prestara servicios se debe a causa imputable a la empresa que no puede perjudicar al trabajador y que si no se hubiera producido el apagón nada indica que hubiera pasado a realizar trabajos distintos de los que venía realizando como periodista, por el juego de las presunciones y de la principio 'pro operario'. Sin embargo aun cuando se entienda que la falta de ocupación del trabajador se debe a causa imputable a la empresa, conforme al artículo 30 ET dicha falta de ocupación lo que da es derecho al trabajador a percibir su salario, en concreto el que hubiera debido de percibir de haber continuado en activo y como este salario que tenía derecho a percibir era el que correspondía a su categoría de guionista pues sólo en el caso de efectivo ejercicio de funciones de categoría superior tiene derecho a ser retribuido conforme a la misma de acuerdo con el artículo 39 ET, la indemnización calculada conforme al salario que corresponde a su categoría profesional es ajustada a derecho, y no cabe la aplicación de la cosa juzgada material en sentido positivo que pretende la parte actora pues para ello sería preciso que a la fecha del despido siguiera realizando esas mismas funciones que motivaron que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 7 de Valencia le reconociera la diferencias salariales y que no se hubiera producido variación alguna en tal prestación de servicios, lo que en este caso sí se produjo pues la demandada cesó en su actividad y los trabajadores no pudieron prestar servicios.

Ampara por otro lado su recurso la parte actora en el propio Acuerdo de despido colectivo de marzo del 2014 señalando que se pactó en todo momento no perjudicar a los trabajadores para el cálculo de la base reguladora a aplicar a las indemnizaciones y que además se concede opción a los trabajadores de distintos periodos de cálculo si fueron afectados por el primer ERE, interpretando que de ello se deriva que la intención era en todo momento no perjudicar a los trabajadores por el 'apagón' de noviembre re del 2013. Sin embargo del contenido de dicho Acuerdo Colectivo no se pueden desprender las conclusiones alegadas por el recurrente pues en cuanto al salario fijo que es el que está en discusión en este procedimiento, se pacta con claridad en el Acuerdo tanto para los afectado por el primer ERE como para los que no, estar al salario anual a la fecha del despido y no cabe argumentar que el salario que le correspondía era el de la categoría de periodista pues como hemos señalado no tenía reconocida tal categoría y sólo le podría corresponder el salario referido a tal categoría en el caso de realizar a la fecha del despido funciones propias de tal categoría de periodista. Es en cuanto al salario variable cuando se fijan otra previsiones para su cálculo 'para no perjudicar a los trabajadores que no se han llegado a reincorporar del primer ERE que realizó la empresa ', fijando que se calcula el mismo conforme al correspondiente a los 12 meses anteriores al inicio del primer ERE, no constando ni siquiera en el caso del actor que estuviera afectado por el primer ERE y le pudiera ser de aplicación tal criterio. En cuanto al personal que ha seguido prestando servicios tras el cierre de las emisiones se indica la posibilidad de elegir el periodo de cálculo entre los 12 meses anteriores a la presentación del primer ERE o a los 12 meses anteriores a producirse el despido efectivo. El actor tampoco consta que estuviera en esta situación pero en todo caso como hemos señalado tal criterio de cálculo se refiere en todo momento al salario variable y no al salario fijo que es el que el recurrente considera debe fijarse en cuantía superior referida a la categoría de periodista, y no se recoge dato alguno en el relato fáctico sobre el salario variable que hubiera percibido el trabajador. De hecho el recurrente realiza en el escrito de recurso otros cálculos alternativos recogiendo como variable determinados pluses que decía percibía el trabajador y sobre los que tampoco dice nada el relato fáctico a cuyo contenido debe estarse para fijar si se le corresponden o no las diferencias reclamadas y además dichos cálculos fijando como diferencias de indemnización en el apartado I la suma de 6.142,95 euros, ni siquiera se realizaron en el acto de juicio en el que no consta se alegara nada sobre los referidos pluses, de manera que la Sentencia no se pronuncia acerca de ellos ni recoge dato alguno en relato fáctico, no pudiendo plantearse dicha cuestión ex novo ante la Sala a través del recurso de suplicación dado el carácter limitado y la naturaleza casi extraordinaria del recurso de suplicación planteado.

No cabe tampoco como pretende la parte recurrente que se considere que las diferencias salariales reconocidas al trabajador por Sentencia del Juzgado de lo social 7 de Valencia se corresponden con el variable del trabajador pues nada de ello se refleja en tal Sentencia que lo que reconoce son diferencias por realización de trabajos de categoría superior en un periodo concreto y sin mencionar en ningún momento que las mismas respondan al salario variable del trabajador.

Por ello no advertimos las infracciones alegadas y debemos desestimar el recurso formulado confirmando la Sentencia de instancia en su integridad, siguiendo así por motivos de igualdad y de seguridad jurídica el criterio que hemos mantenido entre otras en las Sentencias dictadas por la Sala en el recurso de suplicación 1567/2018 y 1781/2018. .



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre e interés de D. Jesús contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 11 de Valencia en fecha catorce de Marzo del Dos Mil Dieciocho en autos 903/2017 seguidos a instancias del recurrente frente a RADIOTELEVISION VALENCIANA SAU (RTVV SAU), GENERALITAT VALENCIANA y COMISION LIQUIDADORA ( Justo , Leonardo , Lorenzo ) sobre DESPIDO acordamos confirmar íntegramente dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1733 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cuatro de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.