Sentencia Social Nº 2243/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3811/2010 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 3811/10 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO , Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA.Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a ocho de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2243/11

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. Sr. García-Quilez Gómez en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ocho de los de Sevilla; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 709/09 se presentó demanda por Don Norberto, sobre Seguridad Social , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el 23/09/10 por el juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) D. Norberto, nacido el día 11/9/1950 y con DNI NUM000, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM001 , su profesión es la de fabricante de caramelos.

D. Norberto inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común el día 28/5/2008 por padecer síndrome vertiginoso e hipoacusia, refiriendo hormigueos de dedos en ambos miembros Superiores a veces con sensación de parestesias. Recibió el alta el día 27/1/2009 con propuesta de invalidez.

2º) Incoado expediente sobre incapacidad permanente el día 19/3/2009 se emitió Informe Médico de Síntesis. El día 23/3/2009 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de D. Norberto como no constitutiva de incapacidad permanente en grado alguno. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del I.N.S.S. que el día 24/3/2009 dictó resolución denegando la pensión.

3º) Contra la anterior Resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada.

4º) D. Norberto padece cervicoartrosis grado II, discartrosis C4-C5, C5-C6 y C6-C7, lumboartrosis grado I-II, posible AVC con infartos cerebrales de pequeño vaso en zonas frontoparietales en mayo de 2008.

Los vértigos e hipoacusia por los que D. Norberto inició proceso de I.T. en mayo de 2008 dieron lugar a su examen por el Servicio de ORL, en el que se le diagnosticó hipoacusia neurosensorial de 80%/20% acúfenos de oído izquierdo y vértigos. En septiembre de 2008 había mejorado de la hipoacusia, en audiometría presentaba mejoría importante de la audición en oído izquierdo. Se maneja a nivel conversacional.

D. Norberto presenta sobrepeso moderado. Marcha y estática normales. Puede caminar de puntillas y talones. Romberg negativo bilateral. Columna cervical con limitación a últimos grados de rotaciones a inclinaciones laterales. No se palpan contracturas. No dolor a la digitopresión de espinosas. ROT.S. bicipitales y tricipitales presentes y simétricos. Cintura escapular libre. BM s/s proximal y distal. Columna dorso-lumbar. DDS de 25 cms. Arcos de movilidad lumbar conservados. No se palpan contracturas. No dolor a la digito-presión de espinosas. Lassegue negativo bilateral. ROTS presentes y simétricos.

En julio de 2.008 fue sometido a RMN de cráneo apreciándose lesiones compatibles con infartos de pequeño vaso en región temporales más en izquierda."

TERCERO : Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : El demandante solicitó en su demanda la declaración de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente incapacidad permanente total, lo que fue desestimado por la sentencia de instancia, recurriendo en suplicación al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para que se añada un nuevo hecho probado, el quinto, con la siguiente redacción: "El actor está impedido para tareas que conlleven sobrecargas posturales, sin posibilidad de descanso, movilización de cargas físicas o trabajos que precisen de la elevación de los brazos por encima de la horizontal."

Pero no puede admitirse porque, por un lado, predetermina el fallo, y , además, se trata de una valoración, lo cual es incompatible con los hechos probados , según ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de mayo de 1.995, no pudiendo reflejarse conclusiones que impliquen juicios de valor, así como Sentencias de esta Sala de lo Social de Sevilla de 20 de enero de 2.000, 7 de octubre de 2.004 y 11 de noviembre de 2.005 . Finalmente no señala documento o documentos en que se base, sino que se refiere genéricamente a una descripción somera de los facultativos de la Seguridad Social, así como un perito y con los médicos de la propia Mutua, cuando es obligatorio que se designe el documento o documentos en que se basa de una manera clara, razones que obligan a desestimar este primer motivo de recurso.

También se recurre en un segundo motivo, sin referencia al apartado del artículo 191 , pero que ha de entenderse que lo es por el c), por considerar que está incapacitado como solicita en la demanda. Pero teniendo en cuenta los hechos probados resulta que el demandante, afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión la de fabricante de caramelos, padece cervicoartrosis grado II , discartrosis C4-C5, C5-C6 y C6-C7, lumboartrosis grado I-II, posible AVC con infartos cerebrales de pequeño vaso en zonas frontoparietales en mayo de 2.008, hipoacusia neurosensorial de 80%/20%, acúfenos de oído izquierdo y vértigos, en septiembre de 2.008 había mejorado de la hipoacusia y en audiometría presentaba mejoría importante de la audición en oído izquierdo, manejándose a nivel conversacional. Sobrepeso moderado, marcha y estática normales , puede caminar de puntillas y talones , Romberg negativo bilateral, columna cervical con limitaciones a los últimos grados de rotaciones a inclinaciones laterales, no se palpan contracturas, no dolor a la digitopresión de espinosas, Rots bicipitales y tricipitales presentes y simétricos, cintura escapular libre, BM 5/5 proximal y distal. Columna dorso-lumbar: DDS de 25 cms. Arcos de movilidad lumbar conservados. No se palpan contracturas. No dolor a la digitopresión de espinosas. Lassegue negativo bilateral. Rots presentes y simétricos.

Estos padecimientos no le impiden llevar a cabo los trabajos de su profesión habitual de fabricante de caramelos, porque realmente lo que no puede hacer es cargar grandes pesos , ni realizar grandes sobrecargas mantenidas sobre la columna lumbar y cervical, así como elevación de brazos por encima de la horizontal, pero estas actividades no configuran los principales actos de su profesión, por lo que no se encuentra en situación de incapacidad permanente total del nº 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, sin perjuicio de que en algún momento álgido de la enfermedad, sobre todo de sus padecimientos cervicales y lumbares, pueda generar una incapacidad temporal, pero en este momento no está impedido para el ejercicio de su profesión como lo consideró la Entidad Gestora y la Sentencia recurrida , y, mucho menos, para realizar otras profesiones u oficios de carácter sedentario o cuasisedentario como sería en el caso de la incapacidad permanente absoluta del nº 5 del mismo precepto, por lo que el recurso debe ser desestimado, confirmándose la Sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Norberto y confirmamos la Sentencia dictada en los autos 709/09 por el juzgado de lo Social número ocho de Sevilla, promovidos por el citado actor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Sevilla, a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fé.