Sentencia Social Nº 2243/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4954/2008 de 11 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº4954/2008-SGP

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

A CORUÑA, 11 de abril de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4954/2008 interpuesto por BASARUZI SL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de LUGO siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por BASARUZI SL en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Matías . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 192/2008 sentencia con fecha veintisiete de Mayo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El trabajador codemandado, Don Matías , nacido el 4.1.59 está afiliado a la Seguridad social con el no NUM000 , viene prestando servicios para la empresa Basazuri dedicada a la actividad de extracción y tratamiento de áridos, con la categoría profesional de peón./ La empresa, tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Gallega./ SEGUNDO.- El día 8.1.07 el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando estaba desmontando una acera de la planta con una mini pala unicargadora 1.845 C, marca case; en ese momento se rompió el latiguillo de la mini pala y el encargado 1e ordenó que desenganchara el útil de trabajo para repararlo posteriormente./ El trabajador trasladó la mini pala al almacén para soltar el útil de trabajo al no, poder hacerlo desde la cabina se bajó para intentarlo desde abajo. El equipo estaba impregnado de líquido hidráulico y resbaló cayéndose al suelo, momento en el que agarrándose a la máquina, que estaba encendida, se activó y le atrapó la pierna entre la botella hidráulica y el hueco de la retro./ Como consecuencia del accidente sufrió fractura abierta de pierna./ TERCERO.- El trabajador, que tiene categoría de peón, realiza tareas de control de las operaciones de molienda y cribado en la planta, y no ha recibido formación específica sobre el procedimiento de trabajo de cambio de equipo de trabajo de la mini cargadora./ El trabajador realizó un curso de delegado de prevención en el año 1997 con duración de 20 horas./ La mini pala se utiliza en la empresa desde el año 2004./ CUARTO.- En fecha 29.1.07 por la Inspección Provincial de Trabajo de Lugo se giro visita al centro de trabajo y el 20.9.07 se levant6 Acta de infracci6n propuesta de sanción por importe de 4.000 euros por infracción en materia de prevención de riesgos laborales./ La empresa formuló alegaciones y por la Inspección de Trabajo en fecha 11.12.07 se emiti6 propuesta de resolución de confirmar el Acta de infracción NUM001 ./ QUINTO.- Por la Delegación Provincial de la Consellería de Traballo se resuelve en fecha 6.2.08 confirmar el Acta de la Inspección./ SEXTO.- En resolución del INSS de fecha 18.12.07 se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador, así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente son incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a la empresa./ SEPTIMO.- No conforme con la citada resolución la empresa formula reclamación previa que fue desestimada'.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, desestimando la demanda presentada por la empresa BASAZURI S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra DON Matías , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 191.b) LPL , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 1º), 2º) y 3º), proponiendo adicionar al final del PRIMERO: '.., desde hace quince años'; cita en su apoyo el f.46 y la confesión del trabajador. Propone sustituir el segundo inciso del ordinal SEGUNDO por: 'El brazo retroexcavador se acopla perfectamente en el chasis de la minipala mediante dos huecos que encajan en dos cuñas que posee el frontal de la minipala. Además de este sistema de seguridad, se cuenta con un anclaje del accesorio en los dos laterales del chasis de la minipala, que se abren y cierran cada uno mediante una palanca de seguridad. El trabajador comenzó la retirada del accesorio sin colocar los estabilizadores con que cuenta el brazo retroexcavador, abriendo mediante las palancas de seguridad del sistema de anclaje de los dos laterales que unen el chasis de la minipala con el accesorio del brazo retroexcavador. D. Matías no consigue separar el sistema de fijación frontal, por lo que realiza un movimiento de sacudida hacia adelante y atrás para liberar el brazo, colocando la pierna izquierda en el hueco existente entre el chasis de la minipala y el lugar donde descansa el accesorio. Tras ese movimiento el accesorio del brazo retroexcavador se libera de la cuña cayendo sobre la pierna que el trabajador ha colocado en el hueco anteriormente dicho.' Propone sustituir el TERCERO por lo siguiente: 'El trabajador que tiene categoría de peón, realiza tareas de control de las operaciones de molienda y cribado de la planta. No ha recibido formación específica sobre el procedimiento de trabajo de cambio de equipo de trabajo de la mini cargadora por cuanto es una operación básica de mantenimiento y no precisa un procedimiento de específico. El trabajador en la consulta llevada a cabo a laos trabajadores de acuerdo a lo previsto en el art. 14 LPRL no reflejó la existencia de dicho riesgo. El trabajador sabía que para efectuar el cambio tenía que apagar la máquina y colocar los estabilizadores y que era necesario que la superficie de acople de la cuchara o del accesorio o del equipo estuviesen limpias, porque así se recoge en el libro de instrucciones de la maquina qu esta a su disposición. El trabajador realizó un curso de delegado de prevención en el año 1997 con una duración de 29 horas', cita en su apoyo los f. 145 A 147 y 160 de los autos.

De conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo. La aplicación de la anterior doctrina al presente supuesto implica desestimar la modificación del ordinal primero por cuanto si bien el beneficiario no niega la antigüedad postulada lo cierto es que el documento en que se funda no es hábil para acreditar tal dato, como tampoco lo es la confesión de la parte, no siendo por otra parte de interés dicho dato para resolver; en cuanto al ordinal segundo no se cita documento o pericia alguna en sustento de tal propuesta por lo que no cabe admitir tal modificación; en cuarto al ordinal tercero de los documentos que se invocan tampoco resulta la propuesta al tiempo que se trata de introducir valoraciones y conclusiones de la parte carentes de sustento alguno, por lo tanto se mantiene incólume la versión judicial del relato histórico.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncia la infracción por inaplicación de art. 123.1 LGSS argumentando que dada la experiencia del actor en la empresa y la escasa trascendencia de la tarea encomendada no se acredita infracción alguna de medidas de seguridad, sino negligencia por el trabajador al no parar la máquina ni utilizar el libro de instrucciones de la misma, subsidiariamente se sostiene que el recargo solo cabe imponerlo en grado mínimo.

En cuanto a la denuncia de infracción del art. 123 LGSS , cuestión de fondo del litigo la solución exige partir de la doctrina sostenida por esta Sala en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y, al respecto, son principios generales, recogidos entre otras en las resoluciones de 25/4/2002 (R.2029-99), 24/3/2001 y 15/9/1999 y al resolver el R. 3376-2000, los siguientes: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art. 19.1 LET, a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprueba la Ordenanza General de seguridad e higiene en el trabajo, que en su art. 7 establecía como obligación empresarial la de ' adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa; 3º) Que en la actualidad, la LPRL 31/95 de 8 de noviembre plasma los anteriores principios en el art. 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de 9 marzo 1971 y el actual art. 14 LPRL, ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medida de seguridad tiene naturaleza mixta de «indemnización sancionadora», y dada tal naturaleza sancionadora del recargo, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como requisitos generales los de: A) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; B) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (derivada de la natura-leza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma y la carga de la prueba sobre tal causalidad corresponde al accidentado o a sus causa habientes; C) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva; D) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado implica la desestimación del motivo principal por cuanto: A) El trabajador tiene la categoría profesional de peón, esto es personal no cualificado; B) Al actor se le encomiendan tareas ajenas a tal función cual es el manejo de una mini excavadora y cuando esta se estropea se le encomienda la reparación de la avería; C) Al trabajador no se le han dado instrucciones ni para el manejo de la máquina ni para su reparación, ni siquiera consta acreditado que se le facilitase el libro de instrucciones de dicha máquina; D) No existe persona cualificada que dirija las tareas de reparación de dicha máquina iniciadas por el trabajador; E) Se produce un daño personal en realización de tal trabajo por el actor, daño grave al resultar como consecuencia una posterior calificación de INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL de las secuelas sufridas en el accidente de trabajo por la ejecución de dichas tareas. Con tales datos se evidencia que la empleadora ha infringido normas esenciales de seguridad e higiene en el trabajo así el art.3.4 en relación con el anexo II ap.1 nº 14 del RD 1215/97 que viene a señalar que 'Las operaciones de mantenimiento, ajuste, desbloqueo, revisión o reparación de los equipos de trabajo que puedan suponer un peligro para la seguridad de los trabajadores se realizarán tras haber parado o desconectado el equipo, haber comprobado la inexistencia de energías residuales peligrosas y haber tomado las medidas necesarias para evitar su puesta en marcha o conexión accidental mientras esté efectuándose la operación', siendo así que el trabajador no ha recibido formación sobre las tareas a desempeñar, no tenía ningún superior dirigiendo dicha actividad y que la tarea encomendada queda fuera de sus competencias, dada la categoría profesional de peón, se ha incurrido en la infracción indicada y por lo tanto existe una vinculación directa entre la infracción y el resultado lesivo, lo que implica la imposición del recargo de las prestaciones reconocidas al beneficiario como consecuencia del accidente como sanción a la parte actora, desestimándose el motivo del recurso.

En cuanto a la petición subsidiaria, porcentaje del recargo aplicable, es doctrina reiterada contenida entre otras en las STS de 19 de enero de 1996 y 1 de febrero de 2006 , que estableció que 'aunque el art. 123 LGSS no contiene criterios precisos de atribución, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta, (lo que) supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador', doctrina que aplicada al presentes supuesto conlleva mantener el porcentaje del 40% de recargo ya que la conducta empresarial es subsumible normativamente como infracción grave del art. 12.16 del RDL 5/2000 LISOS , ya que se ha destinado al actor, sin cualificación, al manejo de una máquina de riesgo y cuando esta se estropea se le ordena la reparación sin darle instrucción alguna sobre como efectuarla ni poner a su disposición siquiera el libro de instrucciones de la misma, por lo que se le ha sometido a un riesgo grave con manifiesta dejación de funciones por parte de la patronal, con lo que acontecido el siniestro que luego da lugar a una declaración de INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL ha de considerarse que la infracción, tanto por la omisión de elementales medidas de información, formación y advertencia mínima, unido al resultado lesivo, ha de calificarse de grave y conforme a la doctrina indicada el recargo en el porcentaje intermedio indicado, desestimándose igualmente la petición subsidiaria.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se de a los aseguramientos prestados el destino legal ( art. 202 LPL ) una vez firme esta resolución. Igualmente procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente ( art. 233 LPL ) a quien se condena al abono de la suma de trescientos euros en concepto de honorarios del letrado del beneficiario impugnante del recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por BASAZURI S.L. contra la sentencia dictada el 27/5/08 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de LUGO en autos Nº 192-2008 sobre RECARGO DE PRESTACIONES seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Matías resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto al depósito, aseguramiento y costas estese a lo razonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.