Sentencia Social Nº 2244/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2074/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2074/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/000198

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0000198

SENTENCIA Nº: 2244/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rebeca , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Bilbao, de fecha once de julio de dos mil trece , dictada en los autos núm. 24/13, seguidos a su instancia frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre Prestación de desempleo (RDE).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La demandante prestó servicios por cuenta y órdenes de la empresa Cipriano Sarachaga Gómez.

El 26 de noviembre de 2011 la empresa le comunica que va a proceder al cierre de la misma; y el 30 de noviembre de 2011 la empresa le da de baja en la Seguridad Social.

2).- Interpone demanda el 17 de enero de 2012 y por sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Bilbao de fecha 22 de marzo de 2012 , notificada el 23 de abril de 2012, se declara el carácter indefinido de la relación laboral desde el 1 de febrero de 2009, declarando la improcedencia del despido, y declarando extinguida la relación laboral.

La sentencia devino firme el 5 de julio de 2012.

3).- El 18 de julio de 2012 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levanta Actas de Infracción y Liquidación de cuotas desde el 1 de febrero de 2009 período en que la trabajadora ha prestado servicios sin contrato y sin alta en la Seguridad Social.

4).- La actora solicita la prestación por desempleo el 2 de agosto de 2012, prestación que le es reconocida por resolución de 5 de octubre de 2012 con una base reguladora diaria de 46,34 euros, aplicándose un porcentaje del 70 por ciento a los 180 primeros días y del 60 por ciento a partir del día 181; fecha de inicio de 2 de agosto de 2012 y 360 días de duración, dándose por consumidos 130 días de prestación.

Se da por reproducido el expediente administrativo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimando íntegramente la demanda presentada por Rebeca frente a Servicio Público de Empleo Estatal se confirma íntegramente la resolución administrativa impugnada, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se formalizó, por la actora, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 13 de noviembre de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado- Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 26 de noviembre de 2013 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 10 del mes siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión central que se somete a la consideración de la Sala versa sobre la aplicación del artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social , en tantoestablece que las personas que cumplan los requisitos exigidos para lucrar las prestaciones de desempleo, deberán instar el reconocimiento del derecho, que nacerá a partir de la situación legal de desempleo, siempre que la solicitud se presente dentro del plazo de de quince días siguientes, transcurrido el cual, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, y perderán tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquella en que efectivamente hubiesen formulado la petición.

En particular, la discrepancia entre las partes gira en torno al 'dies a quo' para el cómputo del plazo indicado, pues la representación de la Administración lo sitúa en la fecha de la sentencia que declaró la improcedencia del despido de la actora y declaró extinguida su relación laboral por encontrarse la empresa cerrada, esto es, el 22 de marzo de 2012 , lo que le lleva a sostener que la decisión de la entidad gestora de deducir de la prestación a la que tenía derecho la actora los 130 días que transcurrieron hasta la solicitud de la prestación, el 2 de agosto siguiente, resulta ajustada a derecho, la recurrente fija el día inicial en la fecha en que el Juzgado de lo Social le comunicó la firmeza de la sentencia de despido, el 17 de julio de 2012, lo que le lleva a afirmar que pidió la prestación dentro del plazo legal de los 15 días, por lo que no procede efectuar descuento alguno. Con carácter subsidiario alega que en todo caso los días a deducir serían los transcurridos desde la notificación de la sentencia de despido.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia ha acogido la tesis de la entidad gestora y, frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación el demandante, que dedica a la pretensión principal dos motivos de impugnación respectivamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Mediante el inicial pretende que en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia se deje constancia de la fecha de notificación de la firmeza de sentencia de despido, señalando como tal el 17 de julio de 2012 (la fecha de la firmeza ya consta en ese mismo ordinal), a lo que se ha de acceder pues así se desprende de los documentos alegados y ese dato constituye la premisa fáctica sobre la que se construye la censura jurídica de la sentencia, lo que obliga a incorporarlo al relato histórico, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezca. Al respecto no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que las partes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar, en su caso, los correspondientes motivos de censura jurídica ( sentencias de 19 de enero de 1998, RJ 997 y 8 de octubre de 2001, RJ 1423, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo)

Por su parte, en el motivo dedicado al examen del derecho aplicado denuncia la infracción de los artículos 208 y 209 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 110.1.b) del Texto Adjetivo Social.

Antes de proceder a su examen, preciso será despejar el óbice procesal que opone la parte recurrida, consistente en que constituye una cuestión nueva introducida en el acto de juicio, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 72 y 143.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Cierto es que el argumento en que se basa el recurso fue desarrollado por primera vez en la vista oral, pero no lo es menos que la demandada no formuló objeción formal alguna al respecto, y se opuso al alegato por razones de fondo, por lo que el Juzgado de lo Social procedió a su análisis sin reserva alguna. Si la ahora recurrida consideraba que la línea de defensa de la parte actora introducía un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso que no guardaba la exigible congruencia con lo alegado en el expediente administrativo y en la reclamación previa, debió manifestar en ese mismo acto su oposición al razonamiento esgrimido de adverso, lo que no hizo, por lo que la manifestación que efectúa en este trámite resulta manifiestamente extemporánea y debe ser rechazada.

TERCERO.-Pasando ya al estudio del problema jurídico que plantea la parte recurrente, la determinación de la situación legal de desempleo en los supuestos de cese por cierre del local, sin mediar comunicación escrita, que es la causa y la forma a virtud de las cuales se extinguió la relación laboral de la demandante, surge con la resolución n judicial que declara que la decisión empresarial constituye un despido improcedente, y resuelve el vínculo contractual, fijando las indemnizaciones correspondientes, situación que ha de acreditarse mediante la sentencia que contiene tales pronunciamientos, lo que se conecta con lo dispuesto en el artículo 209.5.a) de la Ley General de la Seguridad Social , con arreglo al cual si el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitación (como sucede en este caso en el que el despido se produjo antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, de 6 de febrero, ' y no estuviera percibiendo las prestaciones por desempleo', como también es el caso (la demandante no pudo acreditar la situación legal de desempleo con anterioridad a la sentencia dada la forma verbal del despido), comenzará a percibirlas desde la fecha en que finaliza la obligación de pago de dichos salarios', esto es, aquella en que se dictó la sentencia de despido.

Es, por tanto, a partir del momento de la notificación de la sentencia de despido cuando la actora estaba en condiciones de acreditar la situación legal de desempleo, y es esa fecha aquella en que debe iniciarse el cómputo del plazo de quince días habilitado para solicitar el reconocimiento del derecho. Derecho que, de haberse presentado la petición en plazo, nacería a partir de la fecha de la referida sentencia, transcurrido el cual a la demandante le correspondía perder, por mandato legal, tantos días de prestación como mediaron entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberlo solicitado en tiempo y forma, esto es la fecha de la sentencia, y aquella en que efectivamente formuló su petición, por lo que al confirmar la resolución administrativa que así lo estableció la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le achaca sino que dio recta aplicación a lo dispuesto en el art. 209.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

La conclusión alcanzada no resulta desvirtuada por los alegatos efectuados por la recurrente en el sentido de que el plazo de 15 días debe contarse desde la fecha en que le fue notificada la firmeza de la sentencia de despido, pues no es tal acto de comunicación, y tampoco esa condición de la sentencia, las determinantes de la situación legal de desempleo tanto en el plano material, como en lo relativo a su acreditación formal.

Tampoco puede acogerse la pretensión subsidiaria deducida en el tercer motivo de recurso, dada la claridad de la norma a virtud de la cual los días a descontar son los transcurridos desde la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberlo de haberse solicitado en tiempo y forma, en este caso desde la fecha de la sentencia, y no desde la fecha a partir de la cual pudo acreditar la situación legal de desempleo y solicitar la prestación.

Corolario de lo expuesto es que procede la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.

CUARTO.-Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta sede al no apreciarse temeridad, ni mala fé, en la actuación de la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rebeca , frente a la sentencia de fecha 11 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao , en proceso sobre Prestación de desempleo, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2074/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2074/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.