Sentencia SOCIAL Nº 2245/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2212/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2212/16 -K- Sentencia nº 2245 /17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a trece de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2245 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número Uno de los de Sevilla en sus autos nº 946/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Víctor contra el recurrente, sobre desempleo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiocho de abril de 2106 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción, por infracción laboral muy grave, por simulación de relación laboral, proponiendo la sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo reconocido a D. Víctor , con devolución, en su caso, de cantidades indebidamente percibidas.



SEGUNDO.- El 7/10/14 el SPEE dictó resolución por la que acordó confirmar la propuesta de extinción de la prestación o subsidio por desempleo reconocido al actor desde 30/3/13, con reintegro, en su caso, de las cantidades indebidamente percibidas.



TERCERO.- El actor prestó servicios para 2012 Su Empresa de Butano SL desde 21/8/12 hasta 30/3/13.

Se dan por reproducidos contrato, nóminas, facturas-presupuestos y certificado de revisiones periódicas.

Igualmente se da por reproducida vida laboral del actor.



CUARTO.- 2012 Su Empresa de Butano SL fue constituida el 19/7/12 por D. Juan Ramón , que fue designado como administrador único de la sociedad. No figura dado de alta en el RETA. El objeto social de la empresa es la instalación, montaje, reparación, revisión y mantenimiento de gas natural o gas butano y propano. No consta que la empresa se encuentre debidamente inscrita y homologada por la JJAA para las actividades que constituyen su objeto social. La empresa mantiene una cuantiosa deuda con la seguridad social. D. Argimiro actúa como apoderado de la empresa. La empresa no cumple con sus obligaciones contables y fiscales.



QUINTO.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador interpuso demanda en solicitud de su derecho al percibo de prestaciones por desempleo, que le había sido revocado por resolución de la Dirección provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 7 de octubre de 2014, por la comisión de una infracción muy grave. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla de fecha 28 de abril de 2016 estimó la demanda interpuesta, dejando sin efecto la resolución mencionada. Se alza frente a la misma en suplicación el Servicio Público de Empleo Estatal, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así el añadido de los siguientes hechos probados.

'El personal inspector efectuó visita el 21.2.14 a la dirección que consta como domicilio social y de actividad de la empresa '2012 su Empresa de Butano SL' según datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social y en el Registro Mercantil, en Av. Montesierra nº 21-23 esquina Sta. Clara de Cuba de Sevilla, no localizándose en la misma le empresa ni encontrándose indicio alguno de que allí hubiera estado'.

'De los hechos probados recogidos en el apartado 2.2 del acta de inspección, se deduce que la empresa desde el primer momento en que se da de alta a los trabajadores, no ingresó las cuotas de Seguridad Social, en respuesta a una actividad fraudulenta y planificada de antemano'.

Añadido al hecho probado cuarto del siguiente inciso: 'El Sr. Argimiro no aportó poder de representación de la empresa, a pesar de haber sido requerido'.

Deben admitirse las modificaciones propuestas, que aparecen sustancialmente basadas en el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantada el 11 de abril de 2014 que se une a las mismas. Con excepción de la segunda de dichas modificaciones, que tiene un claro contenido valorativo o deductivo, que no fáctico. Se mantiene no obstante la mención de que la empresa de referencia no habría cotizado por sus trabajadores durante su periodo de actividad.



TERCERO.-Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 203.1 y 2 , 205.1 y 207 a), b ) y c), así como 208.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 . Artículo 26.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , así como artículo 6.4 del Código Civil . Considera acreditada la inexistencia de la actividad atribuida a la empleadora, no pudiendo entenderse que el demandante hubiera realizado actividad alguna real ni que existiera una válida situación de desempleo. El trabajador debería así ser sancionado por su connivencia con la empresa para falsear la realidad, aparentando una prestación de servicios inexistente, cumplir las formalidades mínimas requeridas y acceder indebidamente a las prestaciones por desempleo.

Debe partirse de los elementos que se desprenden del acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 11 de abril de 2014 que constituye el elemento de prueba principal en las actuaciones, cuyo contenido básico no ha sido impugnado ni discutido. De la misma se extraen los siguientes elementos básicos: No consta que la empresa haya desarrollado actividad alguna en el domicilio social comunicado a los servicios comunes de la Seguridad Social. El administrador y socio de la empresa sr. BARRIO000 no pudo ser localizado por falta de suministro de los datos necesarios al efecto. Compareció el autorizado RED de aquélla, Sr. Argimiro , que no aportó poder de la empresa a pesar de haber sido requerido al efecto. Manifestó no conocer al administrador, así como recibir instrucciones, recibiendo instrucciones sobre el alta y baja de trabajadores del demandante Sr. Víctor .

No consta que la empresa, dedicada a tareas de instalación, revisión y mantenimiento de instalaciones de gas, dispusiera de la autorización administrativa requerida al efecto.

La empresa no habría cotizado por los trabajadores a su cargo en momento alguno del periodo correspondiente a tales altas, comprendido entre el 16 de agosto de 2012 y el 11 de noviembre de 2013.

Habría incumplido además sus obligaciones fiscales y de llevanza de contabilidad social.

El administrador y socio único de la empresa no figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como habría sido preceptivo, habiendo estado dado de alta durante el tiempo de actividad de aquélla en empresa distinta, como trabajador por cuenta ajena.



CUARTO.- Ciertamente, la existencia del fraude de ley no debe ser objeto de presunción, pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido elaborando sus criterios al efecto, puestos de relieve por la sentencia de 12 de mayo de 2009 , cuando manifiesta que 'Como recuerda y analiza detalladamente la STS/ IV 14-mayo-2008 (recurso 884/2007 ), -- recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado --, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993-recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21- junio-2004-recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que « esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones » ( STS/Social 21-junio-1990 , de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero- 1999-recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 - recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre- 1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ) ».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).' No puede sino apreciarse en el caso estudiado la constitución de una sociedad aparente, cuya actividad no podría ser realizada por la carencia de los permisos oportunos requeridos al efecto, y que no ha dejado vestigio de su actividad negocial, fuera de las altas de trabajadores que aparecerían dedicados a una actividad que no se concreta. Por el contrario, aquélla habría venido incumpliendo las obligaciones básicas de su actividad social en materia de Seguridad Social, contabilidad y Registro Mercantil. No habría sido posible localizar a su administrador y socio único que sin embargo se hallaba de alta en empresa distinta como trabajador por cuenta ajena al tiempo del funcionamiento de aquélla, fuera además de la provincia de Sevilla.

Por el contrario, las decisiones de funcionamiento fueron adoptadas por un autorizado RED cuyo poder de representación en la empresa no consta, y por el propio trabajador demandante, que impartía instrucciones acerca de las altas y bajas de otros trabajadores de la empresa, según manifestación del primero, excediendo ampliamente lo que pudieran considerarse las funciones propias de un trabajador por cuenta ajena.

De esta forma, y mediante su alta en esta Sociedad ficticia en la que presentaba algún tipo de poder de decisión, el trabajador habría venido a buscar una solución aparentemente jurídica para la obtención del importe íntegro de las prestaciones por desempleo, aparentando la existencia de unas cotizaciones previas que no se corresponderían con la realidad de una actividad laboral. No podría considerarse al trabajador por tanto entre los que pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo ( artículo 203.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 ); ni como trabajador por cuenta ajena al que se refiere el artículo 205.1 del mismo Cuerpo Legal , a efectos de determinar el ámbito de las personas protegidas. Tampoco podrían ser tenidas en cuenta las cotizaciones, o la falta de ellas más adecuadamente, durante su periodo de alta en la empresa, comprendido entre el 21 de agosto de 2012 y el 31 de marzo de 2013, a los efectos requeridos por el artículo 207 b).

Lo expuesto determina que pueda considerarse al trabajador como autor responsable de la comisión de la infracción prevista en el artículo 26.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , según el cual, constituye infracción muy grave '1. Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos; la simulación de la relación laboral; y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas.'. Dicha conducta resulta sancionable conforme al artículo 47 c) del mismo, con la pérdida del derecho a la prestación, en este caso comprendida entre el 30 de marzo y el 30 de julio de 2013. El día 1 de agosto siguiente, el trabajador se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. La adopción de tales criterios determina el éxito del recurso interpuesto y la paralela revocación de la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla de fecha 28 de abril de 2016 en el procedimiento seguido a instancias de D. Víctor frente a la recurrente en reclamación sobre sanción en materia de prestaciones por desempleo, que revocamos, absolviendo a la Entidad recurrente de los pedimentos deducidos en la demanda iniciadora al respecto.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2212/16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a trece de julio de 2017.