Sentencia Social Nº 2246/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1570/2006 de 26 de Julio de 2006

Encabezamiento

9

M.D.

SENTENCIA NÚM. 2246/2006

Autos 724/05

Motril 1

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiséis de julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1570/06, interpuesto por Dª María Inés contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de MOTRIL en fecha 22 de febrero de 2.006 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª María Inés en reclamación sobre DESPIDO contra LIMPIEZA PUBLICA DE LA COSTA TROPICAL, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en 22 de febrero de 2.006 , por la que estimando la demanda formulada por Dª. María Inés contra LIMPIEZA PÚBLICA DE LA COSTA TROPICAL SA, debo declarar y declaro improcedente el cese efectuado con efectos desde el 16-10-2005, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que a opción de la trabajadora, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, proceda a readmitir a la actora en su puesto de trabajo o abonarle una indemnización en cuantía de 709,00 €. Sin condena a salarios de tramitación

Se advierte a la trabajadora que se entenderá que se efectúa la opción en favor de la readmisión, salvo que efectúe opción expresa a favor de la indemnización, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social, en plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales de la trabajadora:

I-. La actora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de limpieza viaria y recogida de residuos, con la categoría profesional de peón, según un salario mensual de 1.417,12 €, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

II- El vínculo laboral se estableció, el 15-6-2005, mediante contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, señalándose en el contrato para delimitar la obra o servicio "Como consecuencia del incremento ocasional de la población en la temporada alta, así como el exceso de trabajo provocado por dicho aumento, se hace necesario la aportación de más personal, y por tanto, la contratación para cubrir dichas necesidades de carácter temporal desde el 15-6-2005 al 18-9-2005". Se cursó baja en Seguridad Social el 18-9-2005.

III- El 21-9-2005 se cursa nueva alta en Seguridad Social y se formalizó nuevo contrato de duración determinada por obra o servicio determinado, señalándose en el contrato para delimitar la obra o servicio "Como consecuencia del incremento ocasional de la población en la temporada media, así como el exceso de trabajo provocado por dicho aumento, se hace necesario la aportación de más personal, y por tanto, la contratación para cubrir dichas necesidades de carácter temporal desde el 21-9-2005 al 16-10-2005". Se cursó baja en Seguridad Social el 16-1 0-2005.

IV-. La actora no ha ostentado la condición de representantes de los trabajadores.

SEGUNDO. Sobre los hechos relativos al cese:

I-. Mediante comunicación escrita fechada el 21-9-2005 se le notifica a la actora su cese con efectos desde el 16-10-2005 por finalización de contrato.

TERCERO. Datos relativos al n° de trabajadores ocupados por la demanda desde octubre/2001 a octubre/2005:

- octubre 2001 a septiembre 2002:

10/01: 131, 11/01:131, 12/01:127, 1/02:122, 2/02:130, 3/02:127, 4/02:128, 5/02:134, 6/02:151, 7/02:157,8/02:157,9/02:148.

- octubre 2002 a septiembre 2003:

10/02:132, 11/02:135, 12/02:130, 1/03:130, 2/03:132, 3/03:130, 4/03:131, 5/02:146, 6/03:161, 7/03:166, 8/03:172, 9/03:171.

- octubre 2003 a septiembre 2004:

10/03:161, 11/02:162, 12/03:154, 1/04:156, 2/04:158, 3/04:155, 4/04:159, 5/04:163, 6/04:186, 7/04:187, 8/04:189, 9/04:181.

- octubre 2004 a septiembre 2005:

10/04:181, 11/04:167, 12/04:161, 1/05:158, 2/05:150, 3/05:148, 4/05:145, 5/05:146, 6/05:187, 7/05:184, 8/05:187, 9/05:186.

CUARTO. Datos relativos al incremento de la necesidad de limpieza viaria y recogida de residuos en la localidad de Motril:

I-. El Ente Gestor de las Playas de Calahonda y Poniente determinó en sesión de fecha 30-3-2005 fijar las temporadas de playas en los siguientes términos:

- Temporada Alta: Desde el 15 de junio al 15 de septiembre.

- Temporadas Media: Desde el 19 de marzo al 14 de junio y desde el 16 de septiembre al 15 de octubre.

II-. La producción de residuos por toneladas en el municipio de Motril en el periodo nov/04 a oct/05 fue la siguiente:

11/04: 2.242,78, 12/04: 2.351,64, l/05: 2.281,35, 2/05:1.996,20, 3/05: 2.154,25, 4/05: 2.288,16, 5/05: 2.717,17, 6/05: 2.992,59, 7/05: 3.316,39, 8/05: 3.277,06, 9/05: 2.653,19, 10/05: 2.672,50.

QUINTO. Formalidades del procedimiento y proceso:

I-. Se interpuso papeleta de conciliación el día 7-11-2005, celebrándose el acto de conciliación el 23-11-2005, que terminó intentado sin efecto. La demandante interpuso demanda por despido el 25- 11-2005.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª María Inés , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia que, con estimación de la demanda, declaraba despido improcedente el cese de la actora, partiendo de su consideración de trabajadora "fija discontinua" (hoy a tiempo parcial), se alza ésta en recurso articulado en dos motivos, ambos por el cauce procesal reservado a la censura jurídica, denunciando:

1.- La incorrecta aplicación del Art. 15. 1 a) del E.T . en relación con el articulo 9.4 del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la empresa recurrida.

2.-La inaplicación del Art. 15.3 en relación con el articulo 6.4 del Código Civil así como la incorrecta aplicación del Art. 12.3 del E.T .

Pues bien, ni una ni otra censura puede alcanzar éxito. Partiendo de los inalterados hechos probados ha de concluirse que la estudiada sentencia del Juzgador de Instancia es absolutamente ajustada a Derecho.

Es cierto que el contrato suscrito entre las hoy partes procesales fue el de obra o servicio determinado siendo cierto que, respecto del mismo, la Jurisprudencia del TS ha mantenido, por todas la sentencia de 21-03-2002, rec. 1701/2001 , que son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 y 2 del Real Decreto 2-720/1998 de 18 de diciembre EDL 1998/46406 que lo desarrolla (BOE de 8 de enero de 1999 ) -vigente desde el 9 de enero siguiente de acuerdo con lo previsto por su Disposición Final Segunda EDL 1998/46406 y, por ende, en la fecha en que el actor fue contratado-, los siguientes:

a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas, y dicho esto, es evidente que la modalidad contractual elegida por la empresa para contratar al actor es la correcta.

Pero, dicho lo que antecede, no ha de olvidarse lo que es Jurisprudencia constante, del TS y doctrina de las Salas de los TSJ, entre aquellas de especial relevancia la STS de 29-12-1999, rec. 1093/1999 , exponen que, con independencia de cómo califiquen las partes el vinculo que las une, bien sea como de arrendamiento de servicios mercantil bien sea como contrato de trabajo, tal calificación carece de trascendencia pues aquellas son lo que son, "con independencia del nomen iuris" y, dentro del ámbito laboral, a veces es muy difícil la distinción entre aquellas contrataciones que, como algunas temporales, tienen características muy semejantes. Así, en muchas ocasiones, se incurre en meras "irregularidades formales" que son intrascendentes en cuanto a los efectos dado que las mismas no comportan fraude o deseos de eludir normas imperativas sino que, en todo caso, una mala "elección" del vinculo temporal que ha de vincular a las partes. En éste sentido nuestro T.S. en Sentencia de 29-1-2002, rec. 704 / que........ "puede haber errores no deliberados de calificación en el tipo de contrato de trabajo celebrado, equivocaciones que pueden ser incluso frecuentes cuando las modalidades contractuales son próximas, como sucede en los supuestos de contratos de fijos discontinuos y contratos de eventualidad para empresas de actividad estacional o discontinua a los que se refiere la controversia "y es que, entre ambas modalidades contractuales, como se dice en la STS de 8 noviembre 2005 , el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura. Pero, si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales. Al hilo de lo anterior, y como recuerda la propia sentencia comentada, la de 5 julio 1999 (recurso, 2958/1998) EDJ 1999/21586 , mantiene que "los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La Sentencia de 26-5-1997 EDJ 1997/5888 , entre otras, señala que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados". Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir "cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y la de 25-2-1998 (Recurso 2013/1997) EDJ 1998/1033 ha recordado que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 EDL 1995/13475 responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual". Dicho lo anterior, como señala la sentencia recurrida ha de precisarse:

1.-El vinculo que une a las partes de éste proceso fue concertado de forma "incorrecta" y se dijo "obra o servicio determinado" lo que no es ajustado a derecho; De igual suerte tampoco lo era el temporal de "acumulación de tareas aún tratándose de la actividad normal de la empresa" regulado en el Art 15.1 b) del ET y Art. 3 del RD 2720/1998 .

2.- Al ser los contratos lo que son, con independencia de su plasmación formal o de la calificación que le den las partes, el vinculo que nace de dicha concertación lo es de "trabajo fijo discontinuo", hoy contrato a tiempo parcial, al que se refiere el Art. 15.2 cuando dispone que "El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria"

3.- Partiendo de lo anterior, el no llamamiento de la trabajadora o, en éste caso concreto, la separación de la misma por la empresa constituye un cese que, carente de causa, constituye el despido improcedente tal y como, acertadamente, es calificado por el Magistrado de Instancia.

A esto no obsta lo dispuesto en el Art. 6.4 del C.C. al que, en el segundo motivo del recurso y sobre la mismas argumentaciones, se denuncia. Es sabido, así lo ha reiterado ésta Sala, al abordar dicha problemática del fraude de ley, que transforma en indefinido el contrato temporal, concluyendo que en los contratos temporales, y en general en toda contratación, el fraude de ley no se presume sino que debe deducirse de elementos de hecho demostrativos de una voluntad tendente a obtener, mediante la invocación de una norma, un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico (Art. 6,4 del Código Civil ) insistiendo en que no cabe hablar de fraude de ley cuando se han determinado las circunstancias concretas que justifican éste tipo de contratación (S. 18.1.90 y Abril del 1996) y que el presupuesto del que ha de inducirse el fraude de ley ha de venir dado por los hechos probados. Dicho lo anterior, la sentencia de instancia no se hace merecedora del reproche que se le hace por lo que, con desestimación del recurso, ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Inés contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de MOTRIL en fecha 22 de febrero de 2.006, en Autos seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre DESPIDO contra LIMPIEZA PÚBLICA DE LA COSTA TROPICAL, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.1570.06 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.