Sentencia Social Nº 2246/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1970/2007 de 05 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

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M.N.

SENT. NÚM. 2246/07

SECCIÓN 2ª

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILMO. SR. Dª LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Cinco de Septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1970/07, interpuesto por D. Antonio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha Diez y nueve de febrero de dos mil siete. en Autos núm. 879/06, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO LEÓN SOLÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Antonio en reclamación sobre DESPIDO contra D. Valentín y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Diez y nueve de febrero de dos mil siete ., por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Antonio contra la empresa José Serrano Hidalgo debía declarar y declaraba que el cese del actor en su puesto de trabajo con efectos del día 12 de diciembre de 2006 tiene lugar por dimisión voluntaria del mismo, declarando convalidada la extinción de la relación laboral, sin derecho a indemnización ni a salarios de trámite.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Que la parte actora, D. Antonio con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo: la dependencia de la empresa José Serrano Hidalgo dedicada a la actividad .de Trasporte de Viajeros por Carretera con antigüedad desde el17 de octubre .:de 2006 categoría profesional de conductor y percibiendo un salario día de 18,22 euros por todos los conceptos a efectos de cálculo de los de tramitación.

2º.- Entre las actividades llevadas a cabo por la empresa

demandada se encuentra el trasporte escolar al lES 11 Bueno Crespo' 11 entre las localidades de Armilla y Otura con entrada a las 8:30 horas: y salida a las 14.30 horas. Para llevar a cabo es servicio, encomendado al mactor los días martes, jueves y viernes, la empresa José Serrano Hidalgo cuenta con la debida autorización de la Consejería de Obras Publicas y Transportes de la Junta de Andalucía en la que se establece un horario de salida a las 7:45 horas, regreso al centro escolar a las 14:30 horas y tiempo de marcha inferior a 60 minutos.

Asimismo la empresa demandada presta servicios para el Ayuntamiento de Padul como transportistas de la actividad desarrollada en la piscina cubierta en la localidad de Armilla en horario de 10,30 horas hasta las 12,30 horaslos lunes y miércoles de cada semana. Este servicio también era llevado a

cabo por el actor.

Los trabajos realizados por el actor durante su prestación de servicios se llevaron a cabo conforme a los horarios y días referidos según se desprende de los tacógrafos aportados por la demandada y obrantes a los folios 47 a 58 de los autos.

2º.-La empresa procede a dar de baja al trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social el 27 de noviembre de 2006 con fecha' de efectos de 12 de diciembre de 2006.

3º.- El día 28 de noviembre de 2006 el trabajador no acudió a su puesto de trabajoy la empresa ese mismo día a las 11.51horas interpone burofax al actor del siguiente tenor literal:

Armilla 28/11/2006

Ante la falta de presentación a su puesto de trabajo en el día de hoy, le ruego se persone de inmediato en el mismo o entenderé que desea la baja voluntaria.

Armilla a 28 de noviembre de 2006.

Fdo : Valentín

Dicho burofax fue entregado debidamente a su destinatario el día 29. de noviembre de 2006 a las 19 horas y pese a ello el actor no se personó mas en su puesto de trabajo.

4º.- Se presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 11 de diciembre de 2006 y se celebra el preceptivo acto el día 20 de diciembre de 2006, con el resultado de sin avenencia.

5º.- El convenio colectivo aplicable es el publicado en el BOP de fecha 11 de agosto de 2006, Convenio Colectivo para el Sector de Transporte Interurbano por carretera el cual se da por reproducido en su integridad, en aras a la brevedad, al constar en el ramo de prueba dela parte demandada, folios 19 a 36.

6º.- En el año anterior al cese no ha ostentado el carácter de Representante Legal de los Trabajadores ni Delegado Sindical.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Antonio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución que en la instancia desestimo la demanda inicial de estos autos, declarando la procedencia del cese del actor en su puesto de trabajo, por dimisión voluntaria del mismo, se alza este último, y en primer lugar, con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la ley de Procedimiento laboral, solicita la modificación del relato histórico contenido en la resultancia fáctica de la resolución combatida, y así pretende, en primer lugar la modificación del hecho probado primero, alterando el salario del actor de 18,22€ diarios debería pasar a 47,66 € diarios, en atención a que la jornada de trabajo no era a tiempo parcial, sino a jornada completa, lo que no puede aceptarse por cuanto las documentales que se citan no adveran tales hechos. En segundo lugar tampoco procede, pro las mismas razones, suprimir el último párrafo del hecho probado segundo. A continuación se insta la modificación del hecho probado tercero, no redactándose la pretensión alternativa, sino que simplemente se solicita que se suprima la frase " y pese a ello el actor no se personó mas es su puesto de trabajo", a lo que tampoco se puede acceder por no citar la documental o pericial que lo advera.

SEGUNDO.- En cuanto a la censura jurídica esta se efectúa al amparo de lo prevenido en el apartado c) del art. 191 de la norma procesal laboral ya citada, entendiendo quien postula el recurso de suplicación, que la resolución impugnada ha violado el artr. 49 1 d) del ET ,así como la doctrina jurisprudencial que se cita; estima que la Magistrado " a quo ", ha invertido ilegalmente la carga de la prueba, pero ello no es así, pues justificado por el actor la existencia de la relación laboral, corresponde al mismo justificar la existencia de un despido verbal realizado por la demandada, bien con fecha 27 de Noviembre, bien al siguiente día 28, pero como ello no lo ha conseguido, es obvio que si la demandada, a la vista de su incomparecencia al puesto de trabajo el día 28 de Noviembre, le pone un burofax para que se persone en su puesto de trabajo, y el actor, tanto si la hubiera recibido el día 28-XI, como el día 29 del mismo mes, no acude mas a trabajar ,es evidente que existe una actuación claramente deliberada de abandonar el puesto de trabajo y cesar en la relación laboral, por lo que dando por reproducidas las argumentaciones contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, procede confirmar íntegramente expresada resolución.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Antonio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha Diez y nueve de febrero de dos mil siete., en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre DESPIDO contra D. Valentín , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.