Sentencia Social Nº 2246/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2791/2006 de 19 de Junio de 2007

Encabezamiento

5

Rec. Supli. Núm. 2791/2006

Recurso contra Sentencia núm. 2791/2006

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diecinueve de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2246/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 2791/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Alicante, en los autos núm. 711/2005, seguidos sobre jubilación, a instancia de Julián , representado por el letrado don Benedicto López Garre, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS y Gruas Ilicitanas SL, y en los que es recurrente demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 de marzo de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Julián contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , Tesorería General de la Seguridad Social y Grúas Ilicitanas S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas de contrario".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Y así se declara que el hoy actor D. Julián, nacido el día 12-2-1931 , solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 13-05-05 pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución de fecha 21-06-05 sobre una base reguladora de 809,13 ¤/ mes. SEGUNDO.- Previamente el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 20-5-05, en el expediente de jubilación citado acuerda a la vista de las bases de cotización correspondientes a los periodos de julio de 2001 a abril de 2005, que experimentan un aumento desproporcionado en relación con las bases del año anterior, periodos ambos integrantes de la base reguladora determinante de la pensión en trámite, no computar en el cálculo de la pensión los incrementos de bases de cotización que sean consecuencia de aumentos saláriales Superiores al incremento medio interanual experimentado en el Convenio Colectivo, o en su defecto en el correspondiente sector, salvo que los mismos sean consecuencia de la aplicación estricta de normas sobre antigüedad o ascensos reglamentarios , haciendo constar que esta circunstancia se comunicaría a la Inspección de Trabajo. TERCERO.- Con fecha 26-07-05 la Inspección de Trabajo eleva informe, cuyo contenido damos íntegramente por reproducido, en el que se indica el importe de los salarios por los que debió cotizar durante el periodo del 01-07-01 al 08-05-05. CUARTO.- Formulada por el actor reclamación previa con fecha 02-08-05, esta fue estimada en parte y modificó la base reguladora de la prestación, acordando abonarle las diferencias correspondientes a la vista del Informe de la Inspección de Trabajo que tuvo entrada el día 3-8-05 , fijando la base reguladora de la prestación con arreglo a las bases de cotización que establece el citado informe, en la suma 822,48 ¤/mes, siéndole abonada al actor en concepto de diferencia la suma de 78,88 ¤. QUINTO.- El demandante se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y prestó servicios en la empresa Grúas Ilicitanas S.L. de la que es socio del 1-01-98 al 31.12.04 con categoría de gerente, percibiendo unos incentivos por importe de 424 ,98 ¤/mes desde el 1-07-01 por acuerdo de la Junta General de Accionistas de fecha 30.06.01 y de 437,73 ¤/mes desde marzo de 2002. En fecha 30-04-03 se acuerda nuevamente por la Junta un aumento de las retribuciones del trabajador en la cantidad de 400 ¤ que se incluye en el salario base del trabajador a partir de mayo de 2003 que de 663,11 ¤ se convierte en 1063,11 ¤, conservándose los incentivos anteriores. En enero de 2005 se le modifica al actor la categoría profesional, pasando a la categoría de conductor, percibiendo idéntico salario, complementos e incentivos hasta abril de 2005. Con fecha 08.05.05 el demandante causó baja en la citada empresa por pase a la situación de pensionista. SEXTO.- Resulta del informe de la Inspección de Trabajo que del impuesto de Sociedades Modelo 201 de los ejercicios 200 a 2004 no queda acreditado incremento de actividad. Así mismo el nuevo gerente de la empresa nombrado tras el cese del actor percibe un salario base de 725 ,09 ¤ sin percibir incentivos. SÉPTIMO.- El demandante pretende una base reguladora de 962,69 ¤, sobre las bases de cotización efectuadas por la empresa y que se recogen en el hecho quinto de la demanda, que damos por reproducido".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda en reclamación de cantidad por el concepto de diferencias sobre la base reguladora de la pensión de jubilación, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, estructurando formalmente el recurso en dos motivos.

En el primero , al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral postula, en primer lugar, la modificación del hecho probado primero, sin indicar si se pretende su sustitución o la adición de lo propuesto, en el que se haga constar que en los períodos de 07/2001 a 04/2005, la base reguladora, es de 962,69 euros. Avala esta petición revisoría con los documento obrantes en autos a los folios 30,31 y 39 (acuerdos sociales). La petición se rechaza , pues amén de la incoherencia propuesta, habida cuenta que en el ordinal primero, se determina que al actor le fue reconocida una pensión de jubilación por la Entidad Gestora con la base reguladora correspondiente, lo que no guarda relación con la modificación que se propone; de la documental invocada no se desprende los extremos fácticos propuestos por el actor.

SEGUNDO.-En sede de censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral se solicita la modificación del apartado primero y único de los fundamentos de Derecho, basándose en los apartados primero(modificado), quinto y séptimo de los hechos probados, e invocando los arts. 4.2 g) y h) , 26 del Estatuto de los Trabajadores, 1254 y 1258 del Código Civil y Art. 162 de la Ley General de la Seguridad Social .

Con carácter previo, debe señalarse la defectuosa técnica procesal con que aparece formulado este motivo, pues no cabe postular al amparo del apartado c) del Art. 191 LPL, la modificación de los fundamentos de Derecho se la Sentencia impugnada. Empero, del contenido del motivo, se deduce que lo combatido jurídicamente es la desestimación de la demanda postulada.

Conviene poner de manifiesto, con carácter previo, la doctrina jurisprudencial que , en materia de fraude en los incrementos de las bases de cotización en períodos próximos a la pensión de jubilación ha establecido el Tribunal Supremo, en Sentencia, por todas, de fecha 30 de enero de 2001 .

Al respecto, tiene declarado el Alto Tribunal que: "Habiéndose acreditado que a partir del mes de junio de 1989 se produjo un incremento fraudulento en las bases de cotización, que no obedeció a factor objetivo alguno, sino a la voluntad unilateral del trabajador , que a la sazón era el administrador único de la empresa , resulta que la Sentencia recurrida contradice la doctrina proclamada en la Sentencia de esta Sala de 8 de abril de 1992 que, en un supuesto de total similitud con el presente, adoptó la solución contraria. Se dice en esta Sentencia que la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización , que sean consecuencia de aumentos saláriales Superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o , en su defecto, en el del correspondiente sector, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social, que como vulnerado se cita en el recurso del INSS, no pueden ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el periodo en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque, según el artículo 1.1 del Real decreto Ley 13/1981, no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales , no comprendidas en el espíritu de la norma.

La misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión Superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales".

En el caso que nos ocupa, noticia el inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, en lo que aquí interesa -ex. hechos probados primero, quinto, sexto y fundamento de Derecho cuarto, con valor fáctico que al actor le fue reconocida en fecha de junio 2005 , una pensión de jubilación sobre una base reguladora de 809 ,13 euros. Siendo el actor gerente y socio de la sociedad desde enero de 1998 al 31 de diciembre de 2004, en el mes de junio de 2001 hubo un incremento muy considerable de su base de cotización, merced a un concepto al que se denominó incentivos, que según el actor los percibía a raíz de la mayor responsabilidad y funciones por su condición de gerente, condición a la postre que había ejercido desde el inicio de la actividad , ostentando además la condición de socio de la citada mercantil; y que sin embargo en el año 2005 continúa percibiendo, pese a desarrollar las funciones de conductor, no percibiendo el nuevo gerente de la mercantil los citados incentivos. De tales circunstancias se desprende que la subida salarial del actor desde 2001 es desproporcionada, no habiéndose acreditado ni un aumento del volumen del trabajo ni el incremento de responsabilidad, que justificase que dicha subida salarial se produjera por decisión unilateral del empresario en virtud de sus facultades organizativas, siendo por todo ello , por lo que aplicando la doctrina jurisprudencial que quedó expuesta anteriormente, ha de concluirse que la Sentencia recurrida no adolece de las infracciones jurídicas denunciadas, por lo que deberá confirmarse, previa desestimación del motivo y por ende del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Don Julián contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Cinco de Alicante de fecha 20 de marzo de 2006 en virtud de demanda formulada Don Julián, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.