Sentencia Social Nº 2246/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 69/2011 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Rº. 69/11 -AU- Sent. 2246/11

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a ocho de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2246/2.011

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Cádiz, dictada en los autos nº 754/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Eugenio contra las recurrentes, Mutua de Ceuta Cesma y D. Lucio, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el día veintisiete de abril de 2010, por el juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- En fecha de 22 de mayo de 2.009 se dictó resolución por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por el que se declaraba a Eugenio en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual , Resolución que se fundamentaba en un dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades de 7 de mayo de 2.009, que dictaminaba:

Cuadro clínico residual:

FRACTURA DE L2 Y L4 , FRACTURA ESTALLIDO ESCAFOIDE TARSIANO IZQUIERDO CON LUXACIÓN SUBASTRAGALINA POSTERIOR, FRACTURA DE TOBILLO DERECHO Y CUERPO DE ASTRÁGAL, TRATADO CON ARTRODESIS LUMBAR L1 A L5 , OSTEOSÍNTESIS DE TOBILL IZQUIERDO Y ARTRODESIS Y OSTEOSÍNTESIS DE TOBILLO DERECHO;

Limitaciones orgánicas y funcionales:

LUMBAGIA CRÓNICA, DOLOR PARA CARGA Y BIPEDESTACIÓN.

Conclusiones:

LIMITADO PARA MODERADOS/MÍNIMOS ESFUERZOS, BIPEDESTACIÓN, DEMABULACIÓN Y SEDESTACIÓN PROLONGADAS.

SEGUNDO.- A resultas de ello Eugenio se halla impedido para la realización de actividades que exigen mínimos esfuerzos.

TERCERO.- El salario vigente en el momento del accidente se componía de los siguientes conceptos:

salario base: 29,26 euros diarios;

prorratas diarias de pagas extraordinarias: 1.354 ,15 euros de una de las dos pagas extraordinarias / 365 días del año = 3,71 euros diarios X 2 pagas;

plus de asistencia diaria: 2 ,99 euros (siendo 273 los días de trabajo efectivo).

CUARTO.- Durante el periodo del primer pago del 28-4-2.009 al 31-5-2.009 tan solo se abonó por este periodo la cantidad de 210,08 euros.

QUINTO.- Tal contingencia estaba cubierta en la mutua MUTUA DE CEUTA CESMA.

TERCERO .- El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social recurrieron en suplicación contra tal Sentencia, impugnándose el recurso por el actor.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia que estimó la demanda interpuesta por el actor y le declaró afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de accidente de trabajo, con cargo a la Mutua codemandada, y en el recurso formulan un primer motivo, con amparo en el art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que solicita que se declare la nulidad de la Sentencia dictada, porque "establece una responsabilidad de la mutua por diferencias que no cuantifica", y además "no ha procedido al pronunciamiento sobre condena a la mutua al abono del capital coste necesario para el abono de la prestación establecida por Sentencia". Obviamente, la Sentencia no ha cometido infracción alguna que pueda haber causado indefensión de la entidad gestora , pues frente a la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo que se reconoció al actor en vía administrativa, ahora se le reconoce afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de la misma contingencia, condenando a la Mutua al abono del 100% de la prestación correspondiente sobre una base reguladora de 1183,71 ?, y a las diferencias entre lo reconocido y abonado entre el 28.4 y el 31.5 de 2009. Es obvio que, con este Fallo, se han dado respuesta a todas las cuestiones planteadas en la demanda, que han quedado resueltas, fijándose el grado de incapacidad que se reconoce al actor , su cuantía, y la entidad responsable de su abono, por lo que mal se puede entender que se haya producido infracción alguna. Además, la forma de abono de esa prestación y la necesidad de constituir el capital coste es una cuestión de legalidad ordinaria (art. 87.3 de la Ley General de la Seguridad Social , Orden TAS/4054/2005, de 27 de diciembre , por la que se desarrollan los criterios técnicos para la liquidación de capitales coste de pensiones y otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social, ...), que no consta que fuera controvertida por ninguna de las partes y que, por tanto, no precisaba de pronunciamiento alguno, y mal se puede alegar que la entidad gestora, que sin duda conoce las normas de aplicación, pueda verse indefensa ante los términos condenatorios a la Mutua responsable de la prestación. Y desde luego, que se hubiera o no constituído el capital coste de la prestación es una cuestión que afectaba al Derecho de la Mutua a recurrir , pero en ningún caso justifica la declaración de nulidad postulada, cuando esa entidad colaboradora ha consentido la Sentencia.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce por el recurrente con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, por el recurrente se pretende que se suprima del fundamento de Derecho primero y segundo las expresiones relativas a la imposibilidad de "realizar mínimos esfuerzos establecida por el EVI". La limitación que establece el EVI es a moderados/mínimos esfuerzos, no a grandes esfuerzos como indica el recurrente, y como en los hechos probados se establece la mención a esa limitación, no procede ahora corregir la afirmación fáctica que se realiza en los fundamentos de Derecho, en cuanto que la expresión contenida en los hechos probados también incluye esta que ahora se pretende suprimir.

TERCERO.- En el tercer motivo, que se deduce con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por el recurrente se mantiene que la Sentencia ha infringido el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto que mantiene, a pesar de que la Mutua declarada responsable de la prestación ha consentido la Sentencia, que el actor no está afecto de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo.

Para resolver este motivo ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Además de lo dicho , hay que recordar que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5 ).

En el presente supuesto , según la declaración de hechos probados de la Sentencia que ahora se recurre, el trabajador, a consecuencia de accidente de trabajo , sufrió fracturas de L2 a L4, y de estallido escafoide tarsiano izquierdo con luxación subastragalina posterior, fractura de tobillo derecho y cuerpo de astrágalo, tratado con artrodesis lumbar de L1 a L5, osteosíntesis de tobillo izquierdo y artrodesis y osteosíntesis de tobillo Derecho, que le provocan lumbalgia crónica y dolor para carga y bipedestación, y le limitan para moderados/mínimos esfuerzos , bipedestación deambulación y sedestación prolongadas. Con estas dolencias y secuelas, que coinciden punto por punto con las apreciadas por el médico evaluador y aceptadas por el E.V.I., no podemos sino compartir el criterio adoptado por la Sentencia recurrida, pues bien parece que el actor pueda realizar algún esfuerzo mínimo ocasional, o deambulaciones moderadas o mínimas, pero ello no equivale a que pueda realizar, en las debidas condiciones de eficacia, continuidad y rendimiento , durante una jornada laboral completa, una actividad profesional retribuída, y ello cuando presenta lumbalgia crónica y cualquier esfuerzo moderado/mínimo le provocan dolor, al igual que la bipedestación, por lo que mal se puede considerar que tiene capacidad residual suficiente para el ejercicio profesional, más allá de esfuerzos no exigibles, de lo que se deduce que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social , con confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada el 27 de abril de 2010 por el juzgado de lo Social número Tres de Cádiz, recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por D. Eugenio contra las recurrente, la Mutua de Ceuta-SMAT y Lucio, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta Resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución. Doy fe.