Sentencia Social Nº 2247/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4472/2010 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SEC. SR. GAMERO (-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2010 0001340

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004472 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000406 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

Recurrente/s:LACADOS DE GALICIA SL

Abogado/a:ARTURO GONZALEZ SALVE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LAICUGA SL , Juan Francisco

Abogado/a:, , BENJAMIN MAYO MARTINEZ , JOSE JAVIER VELASCO GONZALEZ

Procurador/a:, , , MARIA MONTSERRAT LOPEZ RODRIGUEZ

Graduado/a Social:, , ,

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a diecinueve de Abril de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004472 /2010, formalizado por EL LETRADO DON ARTURO GONZÁLEZ SALVE, en nombre y representación de LACADOS DE GALICIA SL, contra la sentencia número 540/2010, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 0000406 /2010, seguidos a instancia de LACADOS DE GALICIA SL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LAICUGA SL, DON Juan Francisco , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:LACADOS DE GALICIA SL presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LAICUGA SL, DON Juan Francisco , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 540/2010, de fecha veintinueve de Junio de dos mil diez .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La Parte demandada nacido el NUM000 -58 figura afiliado a la Seguridad Social número NUM001 , Régimen General, profesión peón.- SEGUNDO.- El día 31-1-02 el trabajador demandado trabajaba para LAICUGA S.L y sufrió un accidente de trabajo siendo declarado en situación de incapacidad permanente total el 17-6-03. El 10-5-04 el demandante solicitó que se impusiera a la empresa el recargo de prestaciones y el 24-9- 04 se declar6 un recargo de prestaciones de 40% qua fue confirmado por el Juzgado de lo social n°2 de Orense el 4-5-05 .- TERCERO.- El 1-10- 07 la Tesorería General de la Seguridad social declar6 incobrable la deuda por el recargo de prestaciones en cuantía de 48.189,37€. El 25-2-08 el Sr. Juan Francisco solicitó que se declarara la responsabilidad solidaria de la empresa LACADOS DE GALICIA S.L. El 4-3-08 el INSS acuerda remitir expediente a la Tesorería General por una presunta derivación de deuda. El 12-3-08 la Tesorería solicita informe de la Inspección de Trabajo. El 11-12-08 la Inspección de trabajo realiz6 el informe correspondiente y el 5-2-09 se procede a la apertura de un expediente de derivación de deuda danto a la demandante traslado para alegaciones qua evacua el 9-2-09, remitiéndole expediente el 11-2-09 y realizando nuevas alegaciones el 18- 2-09. El 25-3-09 se acuerda requerir a la demandante para el abono del recargo notificada el 2-4-09 siendo dicha resolución anulada el 21-4-09 y notificada a la demandante el 23-4-09. El 25-11-09 se acuerda extender la responsabilidad en el recargo de prestaciones a la empresa demandante notificado a la demandante el 24-11-09. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 25-3-10.- CUARTO.- La empresa LAICUGA S.L se constituyó el 5-7-00 siendo socios fundadores Evaristo , Gregorio , Juan y Nicolas y siendo administradores Evaristo y Gregorio siendo el objeto social el que consta en autos y que se da por reproducido y el domicilio social se fija en C/ DIRECCION000 domicilio de Evaristo . El 24-12- 01 se traslada el domicilio social a C/ Ricardo Martin Esperanza en el Polígono Industrial San Ciprian de Vines. En 9-1-04 se nombra a Gregorio como administrador único y traslada el domicilio social a C/ Sebastián Aparicio de A Gudiña. LACADOS DE GALICIA S.L se constituye el 23-6-04 siendo socios fundadores Torcuato (trabajador de LAICUGA S.L hasta el 27-12-04), Ángel Jesús , Aquilino (trabajador de LAICUGA S.L hasta el 31-8-04), Gregorio y su esposa Flor siendo nombrado administrador único Aquilino y el objeto social el qua consta en autos y domicilio social en C/ DIRECCION001 domicilio de Aquilino y el 30-8- 05 se traslada a la C/ Ricardo Martin Esperanza. En diciembre de 2004 es el cese de actividad de LAICUGA S.L y tenía 15 trabajadores dados de alta que causan baja en fecha posterior a 19-12-04 y fueron dados de alta en LACADOS DE GALICIA S.L, uno el 28-12-04 y 9 más el 10-1-05. Gonzalo es dado de alta en LACADOS DE GALICIA S.L el 1-9-04 siguiendo de alta a tiempo parcial el LAICUGA S.L hasta el 31-12-04. Aquilino causa baja en LAICUGA S.L el 31-8-08 y alta en LACADOS DE GALICIA el 1-9-04. La actividad de ambas empresa es el tratamiento y lacados de elementos metálicos. Gonzalo una vez esta de alta en LACADOS DE GALICIA S.L cogía los elementos metálicos en la sede de LAICUGA S.L y en 2005 es LACADOS DE GALICIA S.L la que sigue con la misma actividad en la C/ Ricardo Martínez Esperanza en régimen de arrendamiento, empleando la misma maquinaria de LAICUGA S.L. El 25-10-04 LAICUGA S.L vende a LACADOS DE GALICIA S.L diversa maquinaria e inmovilizado y el 31-3-05 un camión. En 2004 LACADOS DE GALICIA S.L declara 448.493,07€ por operaciones con LAICUGA S.L y en 2005 54.299,99€. En 2004 los dote clientes de LACADOS DE GALICIA S.L lo fueron también de LAICUGA S.L, en 2005, 42 clientes, en 2006 un 59,68% y en 2007 un 51,62%.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la excepción de prescripción y caducidad alegada por LACADOS DE GALICIA S.L. y desestimo la demanda interpuesta por LACADOS DE GALICIA S.L. manteniendo las resoluciones del INSS de fecha 20-11-09 Y 25-3-10 en sus estrictos términos absolviendo a LAICUGA S.L, INSS, TGSS Y Juan Francisco de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LACADOS DE GALICIA, SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON Juan Francisco , representado por el Letrado Dº José Javier Velasco González.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha CUATRO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECISIETE DE ABRIL DE DOS MIL TRECE. para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima las excepciones de caducidad y prescripción, desestimando la demanda formulada por LACADOS DE GALICIA S.A., manteniendo las resoluciones del INSS de fecha 20-11-09 y 25-3-10 en sus estrictos términos, absolviendo a LAICUGA S.L., INSS, TGSS y Juan Francisco de los pedimentos deducidos en su contra. Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el Letrado de LACADOS DE GALICIA S.L., para pedir la revisión de los hechos declarados en la resolución recurrida y para denunciar la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia.

La revisión solicitada, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L ., tiene por objeto.

a) La adición al ordinal segundo de un nuevo aserto, debiendo quedar redactado dicho ordinal segundo con el siguiente texto:

El día 31-01-02 el trabajador demandado trabajaba para Laicuga, SL. y sufrió un accidente de trabajo siendo declarado en situación de incapacidad permanente total el 17-06-2003- El 10-05-04 el demandante solicito que se impusiera a la empresa el recargo de prestaciones y el 24-09-2009 se declaró un recargo de prestaciones de 40% que fue confirmado por el Juzgado de lo Social no 2 de Ourense el 4-05-2005. (1) La citada sentencia adquirió firmeza en fecha 16-09-2005'

b) La modificación del ordinal tercero para el que propone el siguiente texto alternativo:

El 1-10-07 la Tesorería General de la Seguridad Social declaró incobrable la deuda por el recargo de prestaciones en cuantía de 48.189,37. El 25- 02-08 el Sr. Juan Francisco solicita que se declarara la responsabilidad solidaria, de la empresa Lacados de Galicia, SL. (1) acompañando certificaciones completas del registro mercantil y estatutos de ambas empresas. El 04-03-08 el INSS (2) dicta resolución por la que se declara únicamente responsable a la empresa Laicuga, S.L. en el expediente de esta Dirección Provincial de recargo de prestaciones y acuerda remitir expediente a la Tesorería General por una presunta derivación de deuda El 12-03-2008 la Tesorería solicita informe a la Inspección de Trabajo. El 11-12-08 la Inspección de Trabajo realizó el informe correspondiente y el 5-02-2009 se procede a la apertura de un expediente de derivación de deuda dando traslado a la demandante para alegaciones, que evacua el 09-02-2009, remitiéndole expediente el 11-02-2009 y realizando nuevas alegaciones el 18-02-2009. El 25-03-2009 se acuerda requerir a la demandante para el abono del recargo notificada en 02-04-2009 siendo dicha resolución anulada el 21-04-2009 (3) por infracción de lo dispuesto en el artículo 12.4 en la redacción dada por el RD. 1415/2004 de 11 de junio al no existir declaración de responsabilidad de la entidad gestora competente y notificada a la demandante en 23-04-2009. (4) En fecha 22-04-2009 se dicta resolución por la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se remite el expediente incoado al Instituto Nacional de la Seguridad Social por ser dicho organismo al que compete efectuar la declaración de responsabilidad solidaria por sucesión de empresas por recargos de prestaciones, resolución que tiene salida de la T.G.S.S. en fecha 23-04-2009. El 25-11-09 se acuerda extender la responsabilidad en el recargo de prestaciones a la empresa demandante notificado a la demandante el 24-11-2009. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 25-03-2010'.

Pretensión que se rechaza al resultar irrelevante para alterar el signo del pronunciamiento, por lo que a continuación se dirá.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 191 de la L.P.L ., denuncia la parte recurrente la caducidad del expediente administrativo ( artículo 42 de la Ley 30/1992 de 26 de niviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimioento Adminsiterativo Común, en relación con la Disposición Adicional 25ª del R.D.L. 1/1994 de 20 de junio . Alega, en síntesis, que se han superado los 6 meses de plazo máximo, pues ya sea tomando como fecha de inico del plazo la fecha en que la solicitud de declaración de sucesión empresarial formulada por el Sr. Juan Francisco tiene entrada en el Registro del órgano competente el 25.2.2008, ya sea tomando como fecha de inicio del cómputo la fecha del acuerdo de inicación el 23.04.2009, coincidente con la remisión por parte de la TGSS del expediente e informe de la Inspección de Trabjo, han trascurrido más de seis meses hasta que se dicta resolución el 24.11.2009, quedando en ambos casos acreditada la infracción del invocado artículo 42 de la Ley 30/1992 .

La cuestión, pues, se centra en determinar los efectos que produce el transcurso del plazo máximo para resolver los expedientes de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, respecto de lo cual la sentencia de instancia, con buen criterio, desestimó que ese exceso llevase aparejada la caducidad del expediente.

Pues dicha cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, entre otras en SSTS de 9 de octubre de 2006 (recurso 3279/05 ), 5 de diciembre de 2006 (recurso 2531/05 ), 26 de marzo de 2007 (recurso 345/06 ), 27 de marzo de 2007 (recurso 639/2006 ) o 17 de abril de 2007 (recurso 756/2006 ), en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones, por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral, no es un expediente sancionador, y por lo tanto el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006 , que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la LRJAP -PAC hace a 'la norma reguladora del correspondiente procedimiento' aunque fija el plazo de 135 días no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que 'la solución podrá entenderse desestimada...', sino porque en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -LRJAP-PAC - en concreto en su art. 44.2 sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos 'en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen'; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que 'el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración - esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa - sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo'.

En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP -PAC , por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripcióndel derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo'.

TERCERO.-Tambien denuncia la parte recurrente la prescripción de la acción de declaración de sucesión empresarial en el recargo de prestaciones impuesto en via administrativa (Infracción del artículo 44.3 del Estatuto de los trabajadores , en relación con el artículo 241.2 de la L.P.L ., artículo 69.3 del RD 1415/04, Reglamento General de Recaudación y el artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las administraciones públicas y del prodecimiento administrativo común).

La prescripción alegada por el demandante recurrente y analizada por la juzgadora de instancia es la del 43.1 de la L.G.S.S. La sentencia de instancia computa el plazo desde la resolución de la Seguridad Social reconociendo la incapacidad permanente total el 17.6.03, y como en esta fecha todavía no estaba constituida la nueva sociedad, será desde este momento en que se computan los cinco años y como hay un escrito del trabajador solicitando la responsabilidad solidaria en febrero de 2008, la prescripción se ha interrumpido.

En primer lugar cabe señalar que el apartado 2 del artículo 43 de la L.G.S.S . establece que 'la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'.

El Tribunal Supremo en la reciente sentencia de fecha 15/09/2009 , declara que la existencia de un procedimiento penal o administrativo interrumpe el plazo de prescripción y señala, al respecto:

'....aparece pues, como evidente el hecho de que la iniciación y subsiguiente tramitación del expediente a través del cual el INSS debe resolver lo atinente a si procede o no el recargo del que tratamos, interrumpe la prescripción a la que alude el citado art. 43.1 de la LGSS . Falta únicamente por esclarecer si esa interrupción del plazo prescriptivo se prolonga o no durante todo el tiempo que medie entre la fecha de incoación de dicho expediente y aquélla en la que tenga lugar pronunciamiento expreso o resolución que en aquél recaiga.

En este punto resulta aplicable nuestra doctrina sentada en la materia a la que anteriormente hemos hecho referencia, esto es, la relativa a si se produce o no la caducidad del expediente administrativo por el transcurso de más de 135 días a partir de su inicio, pues en caso afirmativo el cómputo del plazo de prescripción al que se refiere el art. 43.1 de la LGSS volvería a comenzar el día siguiente, o sea el día 131 desde la incoación del expediente, mientras que en el supuesto contrario no volvería a contarse el plazo de prescripción sino a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa expresa.

Como hemos dicho, este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/05 ), 26 de marzo de 2007 (rec. 345/06 ), 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06 ), 17 de abril de 2007 (rec. 756/06 ) y 27 de Junio de 2007 (rec. 3300/06 ), que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente, sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006 (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre -LRJAP -PAC - hace a 'la norma reguladora del correspondiente procedimiento'), aunque fija el plazo de 135 días, no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que 'la solicitud podrá entenderse desestimada...', sino porque en la citada LRJAP- PAC, en concreto en su art. 44.2 , sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos 'en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen'; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones, a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que 'el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo'.

En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP -PAC , por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo'.

La aplicación de dicha doctrina, conlleva, tambien, a la desestimación de la prescripción alegada.

CUARTO.-Bajo el mismo amparo procesal denuncia la nulidad del expediente administrativo por ausencia de normas de procedimiento, infracción de los artículos 35 , 62 a ) y e ), 79 , 80 y 84 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Régimen Administrativo Común en relación con el 9 y 24 de la CE. Alega, en síntesis, que el INSS ha prescincido totalmente del procedimiento establecido en los artículos 68 a 87 de la Ley 30/1992 , y que la actuación de la administración ha impedido a la recurrente no solo la formulación de alegaciones sino tambien la presentación de pruebas de descargo. Tambien denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores alegando que la empresa LACADOS DE GALICIA S.L., nace conformada con su capital social mayoritario y órganos de dirección de la misma por personal de la empresa LAICUGA S.L., que ante la mala situación de la empresa que finalizó con el cierre de la actividad de esta última, los trabajadores decidieron constituir una nueva empresa, arrendando la nave a la empresa que adquirió la misma e iniciando una nueva actividad de lacado de carácter reducido y centrada en la provincia.

Contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, el expediente instruido de oficio por la TGSS sobre derivación de la deuda contraida por LAICUGA S.L., se ha ajustado al procedimiento establecido en los artículos citados sin que, en ningún momento, a la recurrente se le haya ocasionado indefensión.

Es un hecho incombatido que LAICUGA S.L., adeudaba a la Seguridad Social 48.189Ž47 euros, en concepto de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Juan Francisco en fecha 31 de enero de 2002. El 25.02.2008 el Sr. Juan Francisco solicita que se declarara la responsabilidad solidaria, de la empresa Lacados de Galicia, SL. (1) acompañando certificaciones completas del registro mercantil y estatutos de ambas empresas. El 04-03-08 el INSS (2) dicta resolución por la que se declara únicamente responsable a la empresa Laicuga, S.L. en el expediente de esta Dirección Provincial de recargo de prestaciones y acuerda remitir expediente a la Tesorería General por una presunta derivación de deuda El 12-03-2008 la Tesorería solicita informe a la Inspección de Trabajo. El 11-12-08 la Inspección de Trabajo realizó el informe correspondiente y el 5-02-2009 se procede a la apertura de un expediente de derivación de deuda dando traslado a la demandante para alegaciones, que evacua el 09-02-2009, remitiéndole expediente el 11-02-2009 y realizando nuevas alegaciones el 18-02-2009. El 25-03-2009 se acuerda requerir a la demandante para el abono del recargo notificada en 02-04- 2009 siendo dicha resolución anulada el 21-04-2009 (3) por infracción de lo dispuesto en el artículo 12.4 en la redacción dada por el RD. 1415/2004 de 11 de junio al no existir declaración de responsabilidad de la entidad gestora competente y notificada a la demandante en 23-04- 2009. (4) En fecha 22-04-2009 se dicta resolución por la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se remite el expediente incoado al Instituto Nacional de la Seguridad Social por ser dicho organismo al que compete efectuar la declaración de responsabilidad solidaria por sucesión de empresas por recargos de prestaciones, resolución que tiene salida de la T.G.S.S. en fecha 23-04-2009. El 25-11-09 se acuerda extender la responsabilidad en el recargo de prestaciones a la empresa demandante notificado a la demandante el 24-11-2009. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 25-03-2010'.

Consta en los autos que con fecha 4 de febrero de 2009 se dió vista de las actuaciones a LACADOS DE GALICIA S.L., a los efectos de que pudiese efectuar las alegaciones que estimase convenientes a su derecho, evacuándolas mediante escrito que tuvo entrada en la Subdelegación de Gobierno el dia 18 siguiente en el que luego de exponer lo que estimó conveniente a su derecho, terminaba con la súplica de que se dictase resolución por la que se declare no haber lugar a la derivación de responsabilidad por sucesión de empresas.

Tambien resulta un hecho probado incombatido que la empresa LAICUGA S.L., se constituyó el 5-7-00 siendo socios fundadores Evaristo , Gregorio , Juan y Nicolas y siendo administradores Evaristo y Gregorio siendo el objeto social el que consta en autos y que se da por reproducido y el domicilio social se fija en C/ DIRECCION000 domicilio de Evaristo . El 24-12- 01 se traslada el domicilio social a C/ Ricardo Martin Esperanza en el Polígono Industrial San Ciprian de Vines. En 9-1-04 se nombra a Gregorio como administrador único y traslada el domicilio social a C/ Sebastián Aparicio de A Gudiña. LACADOS DE GALICIA S.L se constituye el 23-6-04 siendo socios fundadores Torcuato (trabajador de LAICUGA S.L hasta el 27-12-04), Ángel Jesús , Aquilino (trabajador de LAICUGA S.L hasta el 31-8-04), Gregorio y su esposa Flor siendo nombrado administrador único Aquilino y el objeto social el qua consta en autos y domicilio social en C/ DIRECCION001 domicilio de Aquilino y el 30-8-05 se traslada a la C/ Ricardo Martin Esperanza. En diciembre de 2004 es el cese de actividad de LAICUGA S.L y tenía 15 trabajadores dados de alta que causan baja en fecha posterior a 19-12-04 y fueron dados de alta en LACADOS DE GALICIA S.L, uno el 28-12-04 y 9 más el 10-1-05. Gonzalo es dado de alta en LACADOS DE GALICIA S.L el 1-9-04 siguiendo de alta a tiempo parcial el LAICUGA S.L hasta el 31-12-04. Aquilino causa baja en LAICUGA S.L el 31-8-08 y alta en LACADOS DE GALICIA el 1-9-04. La actividad de ambas empresa es el tratamiento y lacados de elementos metálicos. Gonzalo una vez esta de alta en LACADOS DE GALICIA S.L cogía los elementos metálicos en la sede de LAICUGA S.L y en 2005 es LACADOS DE GALICIA S.L la que sigue con la misma actividad en la C/ Ricardo Martínez Esperanza en régimen de arrendamiento, empleando la misma maquinaria de LAICUGA S.L. El 25-10-04 LAICUGA S.L vende a LACADOS DE GALICIA S.L diversa maquinaria e inmovilizado y el 31-3-05 un camión. En 2004 LACADOS DE GALICIA S.L declara 448.493,07€ por operaciones con LAICUGA S.L y en 2005 54.299,99€. En 2004 los dote clientes de LACADOS DE GALICIA S.L lo fueron también de LAICUGA S.L, en 2005, 42 clientes, en 2006 un 59,68% y en 2007 un 51,62%.

QUINTO.-De todo ello se colige que estamos ante el supuesto de sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues es ocioso recordar que el fenómeno de la sucesión empresarial se produce no solamente cuando tiene lugar una cesión empresarial por concretos negocios jurídico-civiles, sino siempre y en todo caso que haya una sustitución, cualquiera que sea su origen , esto es que sin solución de continuidad en el cometido industrial haya tenido lugar una mutación de la persona del empresario. Lo que se produce cuando, como ocurre en el caso de autos,: 1) hay un trasvase de casi tres cuartas parte de los trabajdores de LAICUGA a LACADOS DE GALICIA S.L., practicamente sin solución de continuidad, 2) la misma actividad económica y el mismo domicilio del centro de trabajo, 3) la correspondencia de la cartera de clientes y 4) la utilización del mismo inmovilizado, como pone de relieve el informe de la Inspección de Trabajo.

Aspectos todos ellos que revelan que se ha producido una sucesión empresarial, con las consecuencias que se derivan de los artículos 104.1 y 127. 2 de la L.G.S.S ., que implican la subrogación en derechos y obligaciones y, en lo que aquí se refiere, al crédito debido a la Seguridad Social por una continuidad sucesoria en la que concurren los dos elementos requeridos por la Jurisprudencia, uno subjetivo, representado por el cambio de titularidad o trasferencia de la antigua a la nueva empresa y otro objetivo, consistente en la entrega efectiva del conjunto operante de todos los elementos esenciales de la empresa.

En consecuencia, ha de estimarse correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la empresa accionante- recurrente y mantiene las resoluciones del INSS. Todo lo cual conlleva a la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. Arturo Gonzalez Salve en nombre y representación de la mercantil LACADOS GALICIA S.L., contra la sentencia de fecha veintinueve de junioo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social Tres de Ourense, en el procedimiento 406/10, seguido a su instancia contra LAICUGA S.L., el INSS, la TGSS, y D. Juan Francisco , sobre impugnación de resolución por recargo de prestaciones, confirmando integramente y en todos sus términos la expresada resolución.

Dése a los depósitos y consignaciones el destino legal. Se condena a la recurrente al abono de 300 euros, en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.