Sentencia Social Nº 2247/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1969/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 1969/14
RECURSO SUPLICACION - 001969/2014
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo LLanos
En Valencia, a catorce de octubre de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2247 DE 2014
En el RECURSO SUPLICACION - 001969/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha veintidós
de abril de dos mil catorce, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos
000671/2013, seguidos sobre DESPIDO- CANTIDAD-EXTINCIÓN DE CONTRATO, a instancia de Isidro ,
asistido por el Letrado Jacinto F. García Brocal contra PIZZA BERGAMO S.L. asistida por el Letrado Rogelio
Francisco Pérez Brocal y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Isidro e impugnado
por PIZZA BERGAMO, S.L.; ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que , desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por DON Isidro contra la empresa PIZZA BERGAMO S.L y declarando previamente la existencia de relación laboral con las circunstancias que obran en el hecho probado primero, debo declarar INEXISTENTE EL DESPIDO VERBAL IMPUGNADO DE FECHA 11-5-2013, desestimando igualmente el resto de pretensiones formuladas por la parte actora de extinción indemnizada del vínculo y de reclamación de cantidad. Debo absolver y ABSUELVO al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicios de su obligación de estar y pasar por el relato fáctico de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º) Circunstancias laborales del actor. El actor,DON Isidro , con DNI número NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada PIZZA BERGAMO S.L, a jornada completa,con una antigüedad de 8-11-2010, categoría profesional de cocinero y salario bruto mensual de 1262, 03 euros, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias, lo que supone un salario bruto diario de 41,49 euros. El centro de trabajo del actor es el que la empresa demandada ostenta en calle Jesús Jordá 19,Bajo en la población de Redován,bajo la denominación de PIZZERÍA STAX. 2º) Sobre la forma de abono del salario. El actor desde el inicio de la relación laboral ha venido percibiendo la cantidad mensual de 800 euros netos mediante entrega de cheque bancario. 3º) Sobre prestación de servicios por el actor en empresa anterior. Según Informe de vida laboral consta el actor dado de alta en el sistema general de la Seguridad Social, en la empresa VENERADA NAVARRO SANCHEZ, en el período comprendido entre el 13-05-2010 y el 12-11-2010. 4º) Sobre la visita girada al centro de trabajo por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante.

En fecha 2 de Julio de 2013 se levantó Acta de Infracción por el Subdirector de Empleo y Seguridad Social correspondiente en la que se hacía constar, entre otras cosas, lo siguiente:'En virtud de orden de servicio nº 3/0004814/13 se realiza visita de inspección, el día 27 de Abril de 2013, a las 20: 15 horas, al establecimiento de hostelería'. PIZZA BERGAMO,SL', situado en la calle Jesús Jordá nº 19, de la localidad de Redován, por el subdirector de Empleo y Seguridad Social que suscribe. Dentro del establecimiento,se constata la prestación de servicios en la cocina, introduciendo pizzas en cajas de cartón, de los siguientes trabajadores: Sonsoles , con NIE nº NUM001 , quien además durante la visita atendió llamadas telefónicas de clientes solicitando pizzas. Dulce , con DNI nº NUM002 . Finalizada la visita de inspección se deja citación a D. Alvaro , con DNI nº NUM003 , administrador solidario para la comparecencia en oficina pública de inspección el día 24 de Abril de 2013. Consultada la base de datos de la Seguridad Social en fecha 29 de Abril de 2013, se constata la falta de alta de la Sra. Sonsoles , y de la Sra. Dulce '. En dicha acta de Infracción se califica la misma como GRAVE,consistente en la prevista en el artículo 22.2 de la Ley Sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/ 2000, de 4 de Agosto ( BOE 8-8-00) y consistente en : '...2.

No solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido...' Se propone en dicha acta la imposición de sanción en grado mínimo en importe de 3.126 euros, de conformidad al artículo 40 de la norma mencionada en el párrafo anterior por cada una de las dos trabajadoras constadas sin estar de alta, por lo que se propone una sanción total de 7.502, 40 euros. En aras a la economía procesal se da íntegramente por reproducido el contenido completo del acta de infracción , obrante en autos en cumplimiento otorgado al Oficio remitido por el Juzgado a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de la provincia de Alicante, a instancia de la parte actora. 5º) sobre lo constatado sobre el actor por la Inspección en la visita anteriormente indicada. De conformidad a Informe emitido por el Subdirector de Empleo y Seguridad Social de la Provincia de Alicante que levantó el Acta de Infracción por la visita realizada el 27-4-2013 en el centro de trabajo de la empresa demandada sito en Redován, se hizo saber a la empresa lo siguiente: 'Con respecto al trabajador D. Isidro , con DNI nº NUM000 , se constató su falta de alta en el sistema de Seguridad Social, si bien al tener presentada ante el Juzgado de lo social demanda por despido y ateniéndose al art.13.2 de la ley 42/1997 , el funcionario que suscribe no puede incluirlo en la correspondiente acta de infracción grave en materia de Seguridad Social contra la mercantil de referencia'. 6º) Sobre la situación de alta posterior del actor. Según Informe de Vida laboral emitido por la TGSS en fecha 8-11-2013, el actor fue dado de alta en Seguridad Social por la empresa en fecha 09-05-2013, con fecha retroactiva de efectos 27-04-2013. 7º)Sobre las comunicaciones efectuadas por la empresa al trabajador con posterioridad al cese en la prestación de servicios. No ha quedado acreditada la fecha exacta de cese en la prestación de servicios. En fecha 19-6-2013 la empresa demandada remitió burofax dirigido al letrado del actor en juicio en el que se le hacía saber que el actor se encontraba de alta en el régimen general de la seguridad social,que a su entender no había sido despedido el actor, que el pasado fin de semana no había acudido a su puesto de trabajo, así como lo siguiente:' Por la presente, la dirección de esta Empresa le quiere manifestar su descontento con la actitud mostrada, pero a pesar de la gravedad de estos hechos, la misma ha decidido no tomar de momento ninguna medida disciplinaria al respecto, si bien le dirigimos la presente para recordarle la necesidad de que actúe con la diligencia debida en el ejercicio de sus funciones y con atento cumplimiento de la normativa, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo, pues de lo contrario, la Dirección se vería obligada a adoptar las medidas disciplinarias que resulten oportunas' .

II. En fecha 26-6-2013 la empresa demandada remitió nuevo burofax nuevamente a través del Letrado del actor, en el que se le reiteraba la situación de no acudir el actor a su puesto de trabajo y se le instaba a reincorporarse al mismo. III. En fecha 5-7-2013 la empresa remitió nuevo burofax manifestando que ' Por la presente, la dirección de esta Empresa le quiere manifestar su descontento con la actitud mostrada, siendo esta comunicación la última advertencia para que de inmediato se reincorpore a su puesto de trabajo, en el bien entendido que ante la gravedad de los hechos, la próxima comunicación será la de su despido disciplinario, de conformidad con el art.54.1 y 2 a) ET , ante su incumplimiento contractual por no acudir a su puesto de trabajo sin causa justificada'. En fecha 24-7-2013 la empresa remitió nuevo burofax mediante el cual se rogaba al actor que compareciese el día 26/7/2013 a las 12: 00 horas, en las instalaciones de SEGURLAB, situadas en calle Doctor Fleming, número 12 del municipio de Almoradi ( Alicante) para proceder a efectuar su Reconocimiennto médico Laboral. 8º) Sobre las comunicaciones efectuadas por el trabajador a la empresa con posterioridad al cese de la prestación de servicios. En fecha 21-6-2013 el Graduado Social del actor remitió burofax a la empresa manifestando, entre otras cuestiones, que el Sr. Isidro fue efectivamente despedido,' que no existe contrato alguno firmado que ampare el alta en el régimen general de la Seguridad Social', finalizando la comunicación manifestando lo siguiente: 'No obstante lo anterior y atendiendo a la insistencia de nuestro cliente y a su interés en olvidar lo antes posible su relación con ustedes, quedamos expectantes en dicho sentido'. En aras a la economía procesal, se da íntegramente por reproducido el contenido completo de la citada comunicación, obrante en autos dentro del documento 1 del ramo de prueba de la parte actora. 9º) Sobre prestación de servicios por el actor en nueva empresa. Según Informe de vida laboral emitido por la TGSS a fecha 27 de Septiembre de 2013 el actor figuraba en alta en la empresa AGRO NOGAL, S.L. desde el 23-09-2013. 10º) Sobre formalidades del proceso. Se intentó evitar el proceso mediante trámite de conciliación administrativa, presentando la correspondiente papeleta en fecha 28-5-2013 y celebrándose el acto en fecha 14-6-2013 con el resultado de celebrado ' sin avenencia'. El mismo resultado obtuvo el intento de conciliación ante el Secretario Judicial de este Juzgado. En el acta de conciliación ante el S.M.A.C. se hizo constar que 'el solicitante se afirma y ratifica en el contenido de la papeleta de conciliación y la empresa interesada se opone por los motivos que en su día expondrá, manifestando que no ha existido el despido y que el solicitante sigue dado de alta y la empresa sigue cotizando por él'.



TERCERO. - Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Isidro .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado designado por D. Isidro , la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que se habían acumulado tres acciones: la de impugnación del despido verbal que se denunciaba en ella; la de extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) por falta de pago del salario y falta de alta y cotización a la Seguridad Social; y la de cantidad en reclamación de los salarios adeudados que se cifraron en un primer momento en 35.094 euros, sin perjuicio de su posterior concreción.

2. El recurso se estructura en dos motivos redactados, respectivamente, al amparo de las letras a ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). En el primero de ellos se solicita que se declare la nulidad de la sentencia acordando su retroacción al momento anterior a su dictado, para que se pronuncie sobre la acción acumulada del extinción del artículo 50 del ET . Se alega, a tal fin, la infracción de diversos preceptos de la LRJS -los artículos 2.a , 25 , 26 , 27 , 30 , 35 y 74 - en relación con el artículo 24 de la Constitución Española (CE ). Se argumenta en este motivo, que como la acción de despido no prosperó, hay que entender que la relación laboral continuaba vigente al tiempo de celebrarse el juicio, por lo que debió de ser objeto de pronunciamiento en la sentencia recurrida.

3. El motivo no puede prosperar por las siguientes razones. En primer lugar, porque el cauce elegido por el recurrente no es el adecuado. El apartado a) del artículo 193 de la LRJS , que es en el que se ampara este primer motivo, tiene por objeto 'reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'. Pues bien, en el supuesto que ahora se examina no se ha cometido ninguna infracción procesal susceptible de causar indefensión en el recurrente. En efecto, como hemos narrado en el primer apartado de este fundamento de derecho, el Sr. Isidro acumuló en su demanda tres acciones: la de impugnación de despido, la de extinción del contrato del artículo 50 ET y la de reclamación de cantidad. Esta demanda fue admitida a trámite por Decreto de la Sra. secretaria del juzgado de instancia de 2 de septiembre de 2013 y la sentencia que ahora se recurre se ha pronunciado sobre todas y cada una de las acciones ejercitadas. Basta leer su fallo para comprobar que ello es así, pues en él se declara 'inexistente el despido verbal impugnado de fecha 11-5-2013, desestimando igualmente el resto de pretensiones formuladas por la parte actora de extinción indemnizada del vínculo y de reclamación de cantidad'. Por tanto, se podrá estar de acuerdo o no con este pronunciamiento y con los razonamientos que se exponen en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida para desestimar la acción de extinción, pero lo que no se ha producido es la infracción de ninguna norma o garantía del procedimiento susceptible de producir la nulidad de la sentencia. Si el demandante no estaba conforme con la decisión adoptada, debió impugnarla por el cauce establecido en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , indicando la normas sustantiva -no procesal- o la doctrina del Tribunal Supremo que, a su entender, le permitían obtener una resolución indemnizada de su contrato de trabajo, pero lo que no es posible es declarar una nulidad de sentencia cuando en esta ya se ha emitido un pronunciamiento sobre la cuestión controvertida.

4. Pero es que además de lo expuesto, el razonamiento en que se basa el recurrente para reclamar una eventual resolución indemnizada de su contrato también carece de respaldo. Se viene a decir en él, que si no hubo despido, tal como se sostiene en la sentencia, ya no habría impedimento para que en ella se pudiera resolver el contrato al amparo del artículo 50 del ET . Pero una cosa es que el demandante no pudiera acreditar la decisión empresarial de prescindir de sus servicios; y, otra diferente, es que eso suponga necesariamente que la relación laboral estaba vigente al tiempo de presentarse la demanda y celebrarse el juicio. En efecto, lo que la sentencia da por probado en su hecho 7º -cuya modificación no se ha pedido por el recurrente- es que la relación laboral entre el Sr. Isidro y la empresa Pizza Bergamo, S.L. se había extinguido, si bien no se pudo determinar la fecha exacta del cese en la prestación de servicios. Téngase en cuenta a este respecto, que según se relata en el hecho probado noveno, desde el 23 de septiembre de 2013 el Sr. Isidro se encuentra prestando servicios para una tercera empresa, por lo que es evidente que a la fecha de celebración del juicio ya no tenía ninguna vinculación laboral con la sociedad demandada. Por tanto, también desde esta perspectiva la sentencia de instancia es ajustada a la doctrina jurisprudencial que hace depender el éxito de la acción resolutoria de la vigencia de la relación laboral al tiempo de dictarse la sentencia.



SEGUNDO.- En el segundo y último motivo del recurso se denuncia, ahora sí por el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la infracción de lo dispuesto en los artículos 26 del ET , 103 y 104 de la LGSS y 32 de la Orden Ministerial ESS/1966/2013. Discrepa el recurrente del cálculo realizado por la sentencia recurrida para negar la existencia de las diferencias salariales que se reclaman.

2. Se da por probado en la sentencia, en pronunciamiento que no se combate, que la empresa abonaba al Sr. Isidro 800 netos mensuales por la prestación de sus servicios como cocinero, lo que a juicio de la citada resolución, se corresponde con un salario bruto de 1262,03 euros, que es el fijado en el Convenio Colectivo de Hostelería para tal categoría profesional. El recurrente entiende, por el contrario, que este cálculo está mal realizado, pues el único descuento que se le podría practicar al trabajador sobre su salario bruto es el correspondiente a su cotización a la Seguridad Social del 6,25% -4,7% por contingencias comunes más 1,55% por desempleo-. Pero esto no es así, pues como se pone de manifiesto en el escrito de impugnación del recurso, la empresa también viene obligada a practicar la retención correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los trabajadores a su servicio. Es por ello que sin perjuicio de las responsabilidades tributarias en que hubiera podido incurrir aquella, la tesis del recurrente no puede prosperar. Por tanto, al no haberse planteado otras cuestiones, procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Isidro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Elche de fecha 22 de abril de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 # en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1969 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.