Sentencia Social Nº 2248/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7921/2011 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8021923

MM

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 21 de marzo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2248/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Gonzalo frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 22/07/2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 446/2011 y siendo recurrido Nissan Motor Ibérica, S.A. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13/05/2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22/07/2011 que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando en parte la demanda interpuesta por Don Gonzalo , contra "NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A.", y habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor y en consecuencia condeno a la sociedad demandada a que, a su opción, que deberán ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de ésta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado de lo Social, proceda: a) a la readmisión del demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (29-marzo-2011) hasta que la readmisión tenga lugar; b) o bien a abonarle una indemnización por importe ascendente a 18.597,6 €, así como, igualmente, a una indemnización, a razón del salario declarado probado, igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (29-marzo-2011) hasta que se notifique a la sociedad demandada esta, quedando extinguida la relación laboral en el momento en que el empresario opte por la no readmisión, y entendiéndose, caso de no ejercitar la opción el empresario en el plazo indicado, que procede la readmisión, y en uno u otro caso, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Estado, en cuanto a salarios de tramitación, al amparo de lo dispuesto en los arts. 56.5 ET y 116 LPL . "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor Don Gonzalo ha venido prestando sus servicios, para la sociedad demandada "NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A.", con convenio colectivo propio (BOPB 14-10-2010), dedicada a fabricación y montaje de vehículos, con antigüedad desde el día 25 de junio de 2.004, con la categoría profesional de operario (grupo profesional 5), y percibiendo un salario mensual bruto de 1.839,65 € con inclusión de pagas extras, equivalente a 60,48 €/día (certificado empresarial obrante folio 26 que se da por reproducido, contrato de trabajo folio 155, hojas de salario folios 24, 25, 121 a 137, documentos de cotización folios 138 a 152, informe vida laboral folios 27 y 28 que se dan por reproducidos).

SEGUNDO.- El actor ha estado en situación de baja médica por enfermedad común en los períodos:

25-08-2004 a 25-08-2004

13-12-2004 a 14-12-2004

22-02-2005 a 05-03-2005

28-11-2005 a 01-01-2005

04-02-2006 a 24-02-2006

07-03-2006 a 09-03-2006

04-07-2006 a 04-07-2006

29-01-2007 a 02-02-2007

18-06-2007 a 27-07-2007

29-08-2007 a 28-09-2007

31-10-2007 a 21-01-2008

29-07-2009 a 29-07-2009

15-09-2009 a 17-09-2009

10-11-2009 a 10-11-2009

25-01-2010 a 26-01-2010

10-02-2010 a 05-07-2010

17-11-2010 a 26-11-2010

(documental obrante a folio 156 que se da por reproducido; testifical médico empresa).

TERCERO.- En fecha 29 de marzo de 2.011 la demandada entregó comunicación escrita al actor, en la que se procedía a su despido alegando como causa la disminución voluntaria y continuada en los últimos meses en el rendimiento de su trabajo, durante los cuales, se indicaba que, de una manera paulatina su producción habitual ha venido disminuyendo, en los términos que a aparecen en la carta obrante a folios 22, 23, 153 y 154 que se dan íntegramente por reproducidos.

CUARTO.- El actor en julio de 2.007 fue intervenido quirúrgicamente por síndrome de túnel carpiano derecho y en octubre de 2.007 sufrió la misma intervención en la mano izquierda (documento obrante folios 29 y 30 que se dan por reproducidos). Tras ello, en fecha 28 de agosto de 2.007, solicitó la revisión de puesto de trabajo en el marco de la Comisión de Adecuación Médico Laboral constituida con representantes de los trabajadores y la dirección de la empresa, acordándose, en fecha 9 de octubre de 2.007, que el operario no era apto para dicho puesto de trabajo que ocupaba de "fijación tubo de escape" (folios 157 a 159 que se dan por reproducidos), pasando a otro puesto en montajes metálicos y, tras un episodio de dolor en septiembre de 2.010, a instancias del delegado y sin seguir procedimiento escrito, se pactó cambio de puesto de trabajo; y desde el 11 de enero de 2.011, estaba adscrito en control de calidad, consistente su trabajo en chequear los vehículos con una pauta, puesto donde no esta medido el trabajo, consiste en apoyo a otra persona y se suele ubicar en dichos puestos a trabajadores con problemas de salud, existiendo unos 25 trabajadores aproximadamente en dichos puestos o similares (primera testifical a propuesta del actor, documental folio 171, 181, 190 y 195).

QUINTO.- La papeleta de conciliación fue presentada en fecha 15 de abril de 2.011, el intento conciliatorio tuvo lugar el día 5 de mayo de 2.011 con resultado de sin avenencia (documento folio 8 que se da por reproducido).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación D. Gonzalo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 14 de los de Barcelona en fecha 22/7/11 y en la que se estima en parte la demanda presentada por el ahora recurrente contra la empresa Nissan Motor Ibérica S.A. para declarar la improcedencia del despido del demandante y condenar a la demandada a las consecuencias de dicha declaración y que se especifican en la parte dispositiva de la resolución recurrida. Se advierte al efecto en la sentencia, en resumen y para desestimar la pretensión principal de la misma dirigida a que se declarase la nulidad del despido citado, que "no consta que la empresa siga una conducta que persiga a los trabajadores que pudieran haber estado en situación de baja médica por lo que en el supuesto no encaja tampoco en las previsiones de los arts. 5 y 6 del Convenio 178 de la OIT y el punto 6 de la Recomendación 166 pues no cabe interpretar que "la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión" constituya en el presente caso la causa de terminación de la relación de trabajo....".

Segundo.- Interesa en primer término la recurrente, haciéndolo por el cauce procesal previsto en el art. 191.b de la L.P.L ., la revisión de la relación de hechos probados de la sentencia impugnada para modificar uno de sus apartados, el que figura con el ordinales primero, en el que se determina, en cuanto ahora interesa, el importe de la retribución del trabajador. Se declara así en dicho apartado al efecto que el trabajador demandante percibe "un salario mensual bruto de 1.839'65 € con inclusión de pagas extras equivalente a 60'48 €/día (certificado empresarial obrante folio 26 que se da por reproducido, contrato de trabajo folio 155, hojas de salario folios 24, 25, 121 a 137....)". Pretende el recurrente que en su lugar se declare que percibe "un salario mensual bruto de 2.695'20 € con inclusión de pagas extras equivalente a 89'84 €/día (certificado empresarial obrante folio 26 que se da por reproducido, contrato de trabajo folio 155, hojas de salario folios 24, 25, 121 a 137....)". Los documentos en cuestión revelan la certeza del dato retributivo al que se refiere el recurrente. Que ello es así lo reconoce incluso la propia parte impugnante cuanto habla de un "error aritmético....por lo que debería haberse solicitado, en todo caso, por la parte actora, aclaración de sentencia...". La modificación debe, en consecuencia y observada, como se ha dicho, la certeza del dato en cuestión, ser aceptada en los propios términos propuestos por el recurrente y que se han ya recogido.

Tercero.- Interesa finalmente la recurrente, ya por el cauce procesal previsto en el art. 191.c de la L.P.L ., la revocación de la sentencia por cuanto considera que la misma infringe, en primer término, los arts. 4.2.c , 17.1 y 55 del E.T ., 108.2 y 3 y 113 de la L.P.L ., y 14 , 24 y 43 de la Constitución . Alega al efecto que "la única causa de despido es la enfermedad o las "lesiones" que padece el actor por lo que dicha "enfermedad o lesiones que le merman físicamente" deben ser equiparables a la "discapacidad" que tanto el art. 14 de la Constitución como el resto de normas sustantivas que esta parte ha señalado....a efectos de la discriminación prohibida por nuestro ordenamiento jurídico". Entiende que "había indicios suficientemente en relato fáctico de hechos probados de la sentencia....de una posible discriminación con respecto a la parte actora por lo que procedía la inversión de la carga de prueba y debía ser la empresa...la que debía de probar que la decisión tomada....no obedecía a causas reales ajenas a todo tipo de propósito discriminatorio....".

Cuarto.- Cabe adelantar ya que el motivo de recurso expuesto no puede ser aceptado. No podemos sino recordar la existencia de una doctrina jurisprudencial, constitucional y del TJCEE (hoy TJUE) bien consolidada sobre la cuestión que plantea la recurrente y a la que remite, correctamente por lo demás, la resolución recurrida (a la misma doctrina se han podido referir recientemente, y entre otras, nuestras sentencias de 20/7/2011 Rec. 2228/2011 o 11/7/2011 Rec 1677/2011 ). Así, y por ejemplo, en sentencias tan recientes del Tribunal Supremo como las de 29 de enero de 2009 y 31 de enero de 2011 se indicará que ha de excluirse en estos casos la nulidad de los despidos "porque la enfermedad no puede considerarse con carácter general como una causa o motivo de discriminación en el sentido del inciso final del art. 14 CE , pues no opera, salvo excepciones, como un factor de segregación o de opresión de un grupo (sino que) se trata normalmente.... de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores....(y) en los despidos enjuiciados no opera un móvil de segregación, sino un interés empresarial que excluye el mantenimiento del contrato de trabajo en razón a que las bajas afectan al rendimiento del trabajo contratado". En otras resoluciones se excluye expresamente la identificación de la enfermedad con la discapacidad a efectos de lo dispuesto en los arts. 4.2.c.2 º y 17.1 del ET y de la Directiva 2000/1978 en línea con lo establecido por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de junio de 2006 . En otras se precisa que el derecho a la salud, en cuanto principio rector de la política social y económica "no está comprendido en la categoría de los "derechos fundamentales y libertades públicas" (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales" del ET que establecen la nulidad del despido ( sentencias de 11 de diciembre de 2007 , 22 de septiembre de 2008 y 27 de enero de 2009 entre otras).

En las sentencias de 22 de noviembre de 2007 y 22 de septiembre de 2008, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se abordó, por su parte, la denuncia de la infracción del art. 15 CE vinculando el despido por enfermedad con la lesión del derecho a la integridad física. Y se dijo en las mismas que el despido por enfermedad no afectaba en principio "al derecho a la integridad física que protege ante todo la incolumidad corporal, esto es, el derecho de la persona «a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento.....lo que únicamente guarda relación incidental con el supuesto decidido en el que está en juego no el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal [intocados por el despido, ciertamente], sino más bien el derecho al trabajo.....". Pero en esas sentencias el despido continuaba siendo una reacción de la empresa ante los efectos en el trabajo de la morbilidad del trabajador pues en ninguna de ellas actúa el despido como una coacción o amenaza que se orienta directamente a que el trabajador abandone el tratamiento médico que se le ha impuesto con preceptiva baja en el trabajo que es el único supuesto que justificaría la nulidad del despido en la medida en que esa coacción sí que resulta relevante (referido a la sentencia que estamos reproduciendo de 31 de enero de 2011). Y lo es porque enlaza con la doctrina del Tribunal Constitucional que en sus SSTC 62 y 160/2007 ha señalado que "el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal" y "si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma", se precisa que "una determinada actuación u omisión de la empleadora" en aplicación de su facultades de dirección y control de la actividad laboral "podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado". Y así se concluye que "tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta". En la medida en que nada de ello se alega por la recurrente no podemos, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial aludida, sino descartar que la resolución recurrida haya incurrido en infracción alguna de los preceptos legales y constitucionales alegados. Lo que fuerza, como advertíamos, la desestimación de la petición formulada en el mismo y dirigida a que, con revocación de la resolución recurrida, se declarase la nulidad del despido del trabajador ahora recurrente.

Quinto.- Alega el recurrente, también por el cauce procesal previsto en el art. 191.c de la L.P.L . y como último motivo de su recurso, la infracción en que habría incurrido la sentencia recurrida del art. 56.1 del E.T . al determinar la cantidad indemnizatoria y de salarios de tramitación que debe abonar la empresa demandada. Habiéndose efectivamente modificado el importe de la retribución del trabajador recurrente no cabe sino modificar también, en aplicación del citado precepto legal, los importes a los que se refiere el mismo y que han de quedar concretados en las siguientes cantidades: 27.288'90 € en cuanto se refiere a la indemnización a la que puede optar la empresa y 89'84 € día por lo que se refiere al módulo por el que deben ser determinados los salarios denominados de "tramitación" y a los que igualmente se refiere la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gonzalo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 14 de los de Barcelona en fecha 22/7/11 en el procedimiento seguido en dicho Juzgado con el nº. 446/11 , debemos modificar la parte dispositiva de la misma para fijar los importes a los que se refiere la misma y que han de quedar concretados en las siguientes cantidades: 27.288'90 € en cuanto se refiere a la indemnización a la que puede optar la empresa y 89'84 € día por lo que se refiere al módulo por el que deben ser determinados los salarios denominados de "tramitación". Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.