Sentencia Social Nº 2248/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4660/2010 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SR. GAMERO CG

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2010 0000580

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004660 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000101 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

Recurrente/s:CENTRO FRIGORIFICO CONSERVERO, S.A. (CEFRICO)

Abogado/a:VICENTE VISO VEGA

Procurador/a:XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ABSIDE RECURSOS HUMANOS ETT,SA , MUTUA FREMAP , Augusto

Abogado/a:, , MARIA TERESA GARCIA INSUA , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO , GONZALO GRANJA GUILLAN

Procurador/a:, , , ,

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a diecinueve de Abril de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004660 /2010, formalizado por CENTRO FRIGORIFICO CONSERVERO, S.A. (CEFRICO), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000101 /2010, seguidos a instancia de CENTRO FRIGORIFICO CONSERVERO, S.A. (CEFRICO) frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ABSIDE RECURSOS HUMANOS ETT,SA , MUTUA FREMAP y D. Augusto , siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª CENTRO FRIGORIFICO CONSERVERO, S.A. (CEFRICO) presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSIDE RECURSOS HUMANOS ETT, S.A., MUTUA FREMAP y D. Augusto , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha 13 de mayo de 2010 que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- D. Augusto , mayor de edad (nacido el día NUM000 de 1.987), con DNI número NUM001 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , trabajador cedido a CEFRICO por la empresa ABSIDE RR.HH. É.T.T., S.A., estando contratado como auxiliar de fabricación, a través de contrato de obra o servicio, celebrado el día 2 de febrero de 2.009. El día 12 de marzo de 2.009, el trabajador sufrió un accidente laboral en el centro de trabajo de la empresa CEFRICO, cuando al preparar unos lomos de ventresca en la línea de corte emperador, en la máquina de sierra de cinta, marca Kolbe, se produjo un corte en la muñeca, con consecuencias menos graves según el parte emitido por HOSTIPAL DO SALNÉS en donde fue atendido en primer instancia el trabajador y de grave según el HOSPITAL POVISA. A consecuencia de dicho accidente el trabajador fue declarado en situación de Incapacidad temporal. Segundo.- La empresa CEFRICO tiene como actividad elaboración de productos congelados o refrigerados de pescados y otros productos del mar. La empresa tenía cubiertos los hechos en el momento del accidente con la Mutua FREMAP. Tercero.- El día 8 de abril se gira visita por la Inspección al centro de trabajo de la empres CEFRICO, El día 15 de mayo se entrevista al trabajador. De acuerdo con sus declaraciones cuando se desgastó la sierra y procedió a sustituirla (operación que habitualmente realiza el operario de la sierra), solicitó del encargado D. José Antonio una nueva hoja, según indica se le facilitó una hoja de sierra mayor, porque tenía holgura una vez colocada, se le dio es hoja porque era la única disponible en ese momento, también indica que no usaba empujador porque para esa operación no se puede usar. Asimismo señala que recibió formación para un maquina de corte de sierra anterior que era perecida a la actual asierra de corte. El día 27 de mayo de 2.009, se entrevista a D. Jacinto , el encargado en el día del accidente, que señala que accidente ocurrió en la operación de repasado de la ventresca y en el momento de introducir una pieza probablemente la pieza se dobló y se produjo el corte, en lo que se refiere a la sierra de la máquina, en esa mañana se por cedió a cambiar la hoja porque quedaba holgada, no recuerda si el cambio lo hizo el servicio de mantenimiento o el trabajador, aunque probablemente lo hizo el trabajador, aunque después vino manteamiento para ver si la sierra estaba bien colocada y no tenía holgura, tras venir mantenimiento la sierra parecía bien colocada y así lo indicó el trabajador accidentado, aunque a la media hora tanto el trabador accidentado como el testigo, D. Florencio volvieron a indicar que la hoja estaba con holgura, produciéndose poco después el accidente. La Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción con fecha 20 de julio, imponiendo a la empresa una sanción de 3.000 euros. A iniciativa de la Inspección de Trabajo se inició procedimiento de Recargo de Prestaciones. La Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4 de agosto de 2.009, dio inicio al Expediente de Recargo de Prestaciones derivadas de Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional por falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo, con propuesta de recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente laboral del 30 %. Presentadas alegaciones por la empresa el día 21 de agosto de 2.009, resueltas el día 3 de noviembre de 2.009, declarando la existencia de responsabilidad empresarial, y confirma el recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del accidente sufrido por D. Augusto con cargo a CEFRICO. Quinto.- la Dirección Provincial del INSS dictó resolución en los siguientes términos: 'HECHOS: 1º.- Con fecha 24-07-2009 tuvo entrada en esta Dirección Provincial escrito de iniciación de actuaciones procedentes de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, en el que se afirma que D. Augusto , con el número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , sufrió un accidente de trabajo en fecha 12.3.09, a consecuencia del cual fue declarado afecto de Incapacidad Temporal, cuando prestaba sus servicios para la empresa: CENTRO FRIGORÍFICO CONSERVERO S. L. , que tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo de su personal con la Mutua n° 061 MUTUA FREMAP. El informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social expresa que el accidente se produjo por las siguientes circunstancias: Según figura en el Acta de Infracción levantada por la, Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social que damos por reproducidas. 2º. Que el accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar en principio a las siguientes prestaciones: incapacidad temporal: INCAPACIDAD TEMPORAL: Prestaciones para las que se propone en el escrito de iniciación un recargo del 30 en virtud de lo establecido en el artículo 123 de la LGSS , por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos siguientes: Artículo 4.2 a ) y 19.1 RD 1/1995 del ET y artículo 14.1 de la Ley 31/1995 , artículo 11 b) del RD 1627/1997 Y Anexo IV , artículo 12.16 f ), 39.1 Y 40.2 b) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social . 3°. De la iniciación del expediente se dio traslado a las artes interesadas para que dentro del plazo legal establecido se formularan alegaciones, que se dan por reproducidas. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. - Esta dirección Provincial es competente para conocer el asunto planteado ( ... ). Segundo. - De las actuaciones practicadas se deduce la relación de causa efecto existente entre la omisión del las medidas de seguridad con infracción de los preceptos que se mencionan en los hechos de esta resolución, y el accidente acaecido, por lo que resulta exigible la responsabilidad a que alude el artículo 123 de la LGSS para los supuestos de accidentes de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no e hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal al trabajo encomendado, siendo tal responsabilidad imputable a la empresa de la que el trabajador dependía sin que sea posible su aseguramiento y nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que .se hubieses realizado para cubrirla, compensarla o transmitirla. Tercero.- En la determinación del porcentaje de incremento de las prestaciones que el artículo 123.1 de la LGSS establece entre un 30% y un 50% atendiendo a la gravedad de la falta, se ha ponderado la realidad de las circunstancias acreditadas en el expediente según informes y alegaciones recibidas. Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, esta Dirección Provincial RESUELVE 1°. Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Augusto EN FECHA 12-3-2.009. 2º.- Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30 % con cargo a la empresa CENTRO FRIGORÍFICO CONSERVERO S. L., que deberá abonar- al mencionado trabajador en principio el importe correspondiente al recargo de las prestaciones de Incapacidad Temporal. 3º.- Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución' . Sexto.- La empresa cuenta con una plantilla de 10 técnicos de mantenimiento y revisión de toda la maquinaria. Si se para una máquina o surge algún problema, los trabajadores tienen orden de avisar al encabado. El día del accidente la hoja de la máquina, la cambió el Sr. Victor Manuel , técnico de mantenimiento. El trabajador dispone de RM y formación inicial en P.R.L. impartida por al ETT. Además dispone de formación específica en el manejo de sierras de corte. Séptimo. - Formulada reclamación previa por CEFRICO S. L., ésta fue desestimada.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda que en materia de RECARGO DE PRESTACIONES ha sido interpuesta por CENTRO FRIGORIFICO CONSERVERO S. A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIEDAD SOCIAL, ABSIDE RR.HH. ETT S.A. Y D. Augusto , debo confirmar y confirmo la resolución del INSS por la que se impone al actor un recargo en las prestaciones de seguridad social del 30%, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por Mutua Fremap y D. Augusto . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.La empresa demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretenden las siguientes revisiones fácticas:

1ª. La sustitución del Hecho Probado Tercero, donde se dice que 'Tercero.- El día 8 de abril se gira visita por la Inspección al centro de trabajo de la empres CEFRICO, El día 15 de mayo se entrevista al trabajador. De acuerdo con sus declaraciones cuando se desgastó la sierra y procedió a sustituirla (operación que habitualmente realiza el operario de la sierra), solicitó del encargado D. José Antonio una nueva hoja, según indica se le facilitó una hoja de sierra mayor, porque tenía holgura una vez colocada, se le dio es hoja porque era la única disponible en ese momento, también indica que no usaba empujador porque para esa operación no se puede usar. Asimismo señala que recibió formación para un maquina de corte de sierra anterior que era perecida a la actual asierra de corte. El día 27 de mayo de 2.009, se entrevista a D. Jacinto , el encargado en el día del accidente, que señala que accidente ocurrió en la operación de repasado de la ventresca y en el momento de introducir una pieza probablemente la pieza se dobló y se produjo el corte, en lo que se refiere a la sierra de la máquina, en esa mañana se por cedió a cambiar la hoja porque quedaba holgada, no recuerda si el cambio lo hizo el servicio de mantenimiento o el trabajador, aunque probablemente lo hizo el trabajador, aunque después vino manteamiento para ver si la sierra estaba bien colocada y no tenía holgura, tras venir mantenimiento la sierra parecía bien colocada y así lo indicó el trabajador accidentado, aunque a la media hora tanto el trabador accidentado como el testigo, D. Florencio volvieron a indicar que la hoja estaba con holgura, produciéndose poco después el accidente. La Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción con fecha 20 de julio, imponiendo a la empresa una sanción de 3.000 euros. A iniciativa de la Inspección de Trabajo se inició procedimiento de Recargo de Prestaciones. La Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4 de agosto de 2.009, dio inicio al Expediente de Recargo de Prestaciones derivadas de Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional por falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo, con propuesta de recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente laboral del 30 %. Presentadas alegaciones por la empresa el día 21 de agosto de 2.009, resueltas el día 3 de noviembre de 2.009, declarando la existencia de responsabilidad empresarial, y confirma el recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del accidente sufrido por D. Augusto con cargo a CEFRICO.', para pasar a decir, 'En el Acta de Infracción redactada por el Inspector de Trabajo, se recoge que el día 8 de abril se gira visita al centro de trabajo de la empresa CEFRICO S.A., a fin de investigar el accidente de D. Augusto , entrevistando en dicha visita a la responsable de personal, al gerente de la empresa, a las delegadas de prevención y al testigo del accidente. El día 15 de mayo se entrevista al trabajador accidentado. De acuerdo con sus declaraciones se desgastó la sierra y procedió a sustituirla (operación que habitualmente realiza el operario de la sierra) solicitó del encargado, D. José Antonio, una nueva hoja; según indica se le facilitó una hoja de sierra mayor, porque tenía holgura una vez colocada; se le dio esa hoja porque era la única disponible en ese momento. También indica que no usaba empujador porque para esa operación no se puede usar. Asimismo señala que recibió formación para una máquina de corte de sierra anterior que era parecida a la actual sierra de corte. Según el testigo del Accidente, D. Florencio , el accidente se produjo cuando el trabajador estaba usando la sierra de corte para hacer rodajas de ventresca de emperador. La operación la realizaba empujando con ambas manos el emperador, cuando una de las manos se fue hacia la sierra, probablemente porque quizás la sierra se dobló y al no agarrar con fuerza la mano se deslizó hacia la sierra, cortándose los tendones de l muñeca. El día 27 de mayor de 2009, se vuelve al centro de trabajo de CEFRICO S.A. y se entrevista a D. Jacinto , el encargado en el día del accidente, que señala que el accidente ocurrió en la operación de repaso de la ventresca (emperador) y en el momento de introducir una pieza probablemente la pieza se dobló y se produjo el corte. En lo que se refiere a la sierra de la máquina, en esa mañana se procedió a cambiar la hoja porque quedaba holgada; no recuerda si el cambio lo hizo el servicio de mantenimiento el trabajador, aunque probablemente lo hizo el trabajador, aunque después vino mantenimiento para ver si la sierra estaba bien colocada y no tenía holgura; tras venir mantenimiento la sierra parecía bien colocada y así lo indicó el trabajador accidentado, aunque a la media hora tanto el trabajador accidentado como el testigo, D. Florencio , indicaron que la hoja volvía a estar con holgura produciéndose poco después el accidente. La Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción con fecha de 20 de Julio, imponiendo a la empresa una sanción de 3.000 euros. A iniciativa de la Inspección de Trabajo se inició procedimiento de Recargo de Prestaciones. La Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4 de agosto de 2.009, dio inicio al Expediente de Recargo de Prestaciones derivadas de Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional por falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, con propuesta de recargo de las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral del 30%. Presentadas alegaciones por la empresa el día 21 de agosto de 2.009, resueltas el día 3 de noviembre de 2.009, declarando la existencia de responsabilidad empresarial, y confirma el recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del accidente sufrido por D. Augusto con cargo a CEFRICO.'

El Hecho Probado Tercero, según el relato fáctico judicial, se limita a recoger las actuaciones realizadas, y, en particular, el contenido de la declaración del propio accidentado y de alguna de las personas implicadas, con ocasión de la investigación del accidente de trabajo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como las posteriores actuaciones de recargo de prestaciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Pero ello no quiere decir -como parece sobreentender la empresa recurrente- que los contenidos de las declaraciones de las personas implicadas realizadas ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se den como probados a los efectos de acreditación de cómo se produjo el accidente de trabajo y, en suma, de cuál es su causa. Donde aparece reflejada la causa del accidente de trabajo es en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, en la cual, después de valorar el testimonio del propio accidentado y del único testigo -que no compareció en juicio de ahí se valora su testimonio en el acta inspectora-, así como de realizar una valoración general de la prueba personal y documental practicada en juicio, se alcanza la conclusión de que la causa del accidente de trabajo fue la holgura de la hoja de la sierra mecánica -Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero-. Se trata, ciertamente, de una incorrecta colocación de afirmaciones fácticas en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, y no en la declaración de hechos probados, pero ello es una incorrección fácilmente subsanable y que, en todo caso, no causa ninguna indefensión. Fácilmente subsanable porque, como es inveterada doctrina de suplicación, las afirmaciones fácticas incorrectamente colocadas en la fundamentación jurídica se deben tener como hechos declarados probados por su indudable valor fáctico. Y que, en todo caso, no causa ninguna indefensión porque esa incorrecta colocación de afirmaciones fácticas en la fundamentación jurídica no impide su impugnación a quien perjudiquen, como se puede impugnar cualquier otro hecho declarado probado correctamente encuadrado en la declaración de hechos probados, a través de las oportunas revisiones fácticas.

Pero la empresa recurrente, en vez de impugnar las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, pretende, a través de su pretensión de revisión fáctica, realizar una confusa mezcla de esas afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia con los contenidos de las declaraciones tomadas con ocasión de la investigación del accidente de trabajo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como de las posteriores actuaciones de recargo de prestaciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social, para llegar a una conclusión que frontalmente desvirtúa lo que la juzgadora de instancia afirma con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. Y eso no lo podemos admitir porque con esa compleja argumentación (1) no se demuestra la existencia de un error en la valoración de la prueba sustentado en documental o pericial que lo acredite de manera directa a través de la simple constatación del documento o pericia y sin necesidad de utilizar conjeturas o argumentos complejos, y (2) se está obligando a la Sala a entrar a valorar las declaraciones del propio accidentado y de las personas implicadas realizadas con ocasión de la investigación del accidente de trabajo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuando la prueba testifical está fuera de los estrechos límites legales de la revisión fáctica suplicacional -y más aún cuando es una declaración que ni siquiera es testifical prestada en acto de juicio sino realizada dentro de la instrucción de un expediente administrativo sancionador-.

2ª. La adición en el Hecho Probado Quinto de un inciso donde se refleje un párrafo de la resolución administrativa a que se alude en dicho Hecho Probado Quinto que no se recogió en el relato fáctico judicial donde se dice ' artículo 16 de la Ley 14/1994 de 1 de junio por la que se regulan las empresas de trabajo temporal; artículo 93 del Decreto 2065/1971 de 30 de mayo ; artículos 5.2 , 12 , 16.b ), 39 y 40 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que aprueba el Texto Refundido de la ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (BOE del 8 de agosto)'. Tal adición no se acoge. Estamos, como mucho, ante un error material en la transcripción del contenido de la resolución administrativa a que se alude en el Hecho Probado Quinto, no ante un error judicial en la valoración de la prueba, que es lo que habilita la revisión de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

3ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado Sexto -pasando el numerado Sexto a ser el Hecho Probado Séptimo-, donde se diga que 'También se cuenta con el testimonio del trabajador lesionado. El mismo afirma que la máquina en la que trabajaba habitualmente contaba con todos los elementos de protección, y que la hoja, contrariamente a lo que manifestó ante el Inspector de Trabajo, se la cambió y tensó el técnico, y que comunicó nuevamente al supervisor que la máquina seguía fallando. Asimismo reconoció haber recibido los cursos de formación necesarios para su puesto de trabajo, y que el día del accidente llevaba como equipos de protección individual facilitados por la empresa, los guantes de seguridad requeridos, para su actividad y puesto de trabajo'. Tal adición no se acoge. La declaración de hechos probados debe recoger, valga la redundancia, hechos probados, y no las declaraciones de las personas implicadas, ni siquiera la declaración del trabajador accidentado.

4ª. La sustitución del Hecho Probado Sexto -según la numeración de la sentencia de instancia- o Séptimo -según la numeración propuesta como alternativa-, donde se dice que 'Sexto.- La empresa cuenta con una plantilla de 10 técnicos de mantenimiento y revisión de toda la maquinaria. Si se para una máquina o surge algún problema, los trabajadores tienen orden de avisar al encabado. El día del accidente la hoja de la máquina, la cambió Don. Victor Manuel , técnico de mantenimiento. El trabajador dispone de RM y formación inicial en P.R.L. impartida por al ETT. Además dispone de formación específica en el manejo de sierras de corte.', para pasar a decir que 'La empresa cuenta con una plantilla de diez técnicos con titulación y conocimientos específicos en mantenimiento, revisión y conservación de toda la maquinaria de la empresa, que diariamente, antes del inicio de la jornada laboral, inspeccionan y revisan la maquinaria, asegurándose que esté en perfecto estado de funcionamiento y sin riesgo para los trabajadores Asimismo, cuenta con una evaluación de riesgos respecto al puesto de Corte Emperador, en la que trabajaba el trabajador accidentado, recogiendo respecto a las actividades preventivas que se debe comprobar antes del inicio que la tensión de la cinta debe ser la adecuada, siendo el encargado la persona responsable de realizarlo'. En el manual d instrucciones de la máquina se indica que las máquinas de carnicería Kolbe únicamente deber ser manejadas, mantenidas y reparadas por personal autorizado, adiestrado e instruido. Y en el diario de mantenimiento de la misma se indica que el cambio y tensado de boja se hará diariamente por los responsables, que son los técnicos de mantenimiento'. El Trabajador dispone de RM, recibiendo formación inicial en Prevención de Riesgos Laborales y Riesgos específicos en sierras de corte de pescado, contando también con información sobre los riesgos laborales en relación al manejo de sierras de corte. Asimismo contaba con los equipos de protección individual homologados, certificados y acordes a la evaluación de su puesto de trabajo.' Tal adición no se acoge, en primer lugar, porque se sustenta en una lectura de parte -y, en consecuencia, parcial- de una amplia documental - folios 23, 51 a 59, 124 a 131, 160 a 167, y 185 a 188- e incluso de las declaraciones del trabajador accidentado y de otros testigos vertidas en el acto del juicio oral, orillando el carácter específico del error en la valoración de la prueba documental o pericial exigido para el éxito de una revisión fáctica suplicacional, amén de no ser el acta del juicio oral documento suplicacional hábil, en la medida en que, según es doctrina judicial reiterada e inconcusa, si se admiten, a los efectos de la revisión fáctica suplicaciones, valoraciones conjuntas de la prueba practicada y/o sustentadas en el acta del juicio oral, se estaría desvirtuar el carácter extraordinario del recurso de suplicación dirigido a preservar la valoración judicial -y, en consecuencia, imparcial- de la valoración de la totalidad de la prueba practicada en las actuaciones. Y, en segundo lugar, porque lo relevante a los efectos litigiosos no es determinar cuáles son las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que se previenen en la empresa en cumplimiento de las normas legales y reglamentarias, sino determinar si in casu las ha aplicado efectivamente y, adicionalmente, si hay otras que no cumple.

SEGUNDO.Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción de los artículos 5 y 19.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , concluyendo, después de realizar una valoración de las diversas declaraciones obrantes en las actuaciones, y, en particular, de la declaración del trabajador accidentado que se considera contradictoria y desvirtuada por las demás declaraciones de las personas implicadas, que el trabajador accidentado intentó manipular la máquina en vez de dar parte de cualquier fallo o anomalía a los técnicos de mantenimiento, con lo cual el accidente de trabajo se habría producido por la culpa temeraria de la víctima.

Opuesta a la expuesta denuncia jurídica, el trabajador codemandado, ahora recurrido, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

TERCERO.Tal denuncia no se acoge. A la vista de los inalterados hechos declarados probados y de las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, de las cuales se deduce que 'el día 12 de marzo de 2009 el trabajador sufrió un accidente laboral en el centro de trabajo de la empresa ... cuando al preparar unos lomos de ventresca en la línea de corte emperador, en la máquina de sierra de cinta, marca Kolbe, se produjo un corte en la muñeca' -Hecho Probado Primero- porque, después de haberse cambiado la hoja de la sierra mecánica en esa misma mañana, 'la pieza se dobló y se produjo el corte' -Fundamento de Derecho Tercero-, debemos concluir lo mismo que concluyó tanto la juzgadora de instancia valorando todas las declaraciones de las personas implicadas, incluyendo el propio trabajador accidentado, como el inspector de trabajo actuante, esto es, que el accidente se produjo a consecuencia de la holgura de la sierra y, en consecuencia, de la inutilidad o malas condiciones de los dispositivos oportunos de la máquina que es imputable a la empresa, de conformidad con la deuda de seguridad a que legalmente viene obligada según los artículos 5 y 19.2 del Estatuto de los Trabajadores y 14 y siguientes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y la normativa reglamentaria dictada en su desarrollo.

En todo caso, la existencia de culpa exclusiva de la víctima, que debería ostentar la categoría de temeraria para exonerar a la empresa a la vista de lo establecido en el artículo 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , según el cual 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador', ni resulta de la declaración de hechos probados más las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, ni se podría considerar acreditada aunque se hubiera especificado en la declaración de hechos probados las medidas de seguridad previstas en la empresa, en cuanto lo decisivo es verificar su efectivo cumplimiento in casu, lo que, como se ha razonado anteriormente, no se ha producido en el caso sometido a litigio. Resulta oportuno recordar, siguiendo las conclusiones de la STS de 8.10.2001, RCUD 4403/2000 , también referida a un incumplimiento de seguridad en máquinas, que 'el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado', que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran', y que 'esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador'.

CUARTO.Por todo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral - y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con lo establecido en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral -.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Centro Friogorífico Conservero Sociedad Anónima contra la Sentencia de 13 de mayo de 2010 del Juzgado de lo Social número 5 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra Don Augusto , la Entidad Mercantil Recursos Humanos ETT Sociedad Anónima, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 300 euros los honorarios del letrado del trabajador demandado impugnante de la suplicación.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.