Sentencia Social Nº 2248/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2018/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2018/2015
N.I.G. P.V. 48.04.4-14/011615
N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2014/0011615
SENTENCIA Nº: 2248/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Rosa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número tres de los de Bilbao, de fecha veintitrés de julio de dos mil quince , dictada en los autos núm. 1137/14,
seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre Revisión del Grado de incapacidad permanente (IAC).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- D. María Rosa , nacida el NUM000 .81, de 34 años de edad, fue declarada afecta a IPT para la profesión de auxiliar de geriatría por resolución del INSS de 21.9.10 .La base reguladora de la IPT reconocida es de 1.140,35.

En el momento del reconocimiento de la IPT presentaba las siguientes patologías: Hernia discal L5-S1 intervenida con artrodesis, remitida a la unidad del dolor y tras tratamiento persiste lumbalgia con dolor en glúteo derecho, estando controlada por distimia con antidepresivos.

2).- Por la demandante se insta la revisión de grado, por Resolución de 6.10.14 se deniega el reconocimiento de la IPA solicitada.

La demandante se encuentra afecta en la actualidad a las siguientes patologías: Mujer 33 años. Concedida IPT (2010) por EC para auxiliar geratría por Hernia Discal L5-S1. Revisión de grado de oficio (2011) manteniéndose grado.

Revisión de grado a instancia de parte.

AP - Hernia discal L5-S1 iQ (2011) atrodésis - S. depresivo mayor recurrente. Dos ingresos hospitalarios en psiquiatría (2003 y 2004) Afectación actual: -Fibromialgia de reciente diagnóstico (marzo 2014) -Reagudización de patología psiquiátrica.

-Discopatía L4-L5 -Déficit ácido fólico 29/09/14 C y O. Adecuada. No impresiona de hipotimia ni ansiedad. No deterioro cognitivo ni síntomas psicóticos.

Convive con cónyuge e hijo de corta edad (dos años).

Marcha autónoma no claudicante. P/T con dificultad. Cuclillas sí.

Movilidad voluntaria de columna lumbar prácticamente abolida.

EEII: no admiotrofias . Lassegue(-) bilateral. Impresiona de escas colaboración. ROT simétricos.

Informe reumatología Osakidetza (02/07/2014). Sin mejoría con lidocaina. Intolerancia . Pdte control neurológico RNM cerebral axial: Sin hallazgos a nivel intracraneal. Instrumentación transpedicular L5 y S1.

Discartrosis con pequeña protusión discal global L4-5 no comprensiva.

Cambios degenerativos en articulaciones interapofisiarias lumbares bajas que a nivel L5-S1 se proyectan hacia el receso lateral componente de efecto irritativo sobre segmento emergencia de S1 derecho.

Informe psiquiatría CSM Portugalete. Dra. Lina (02/07/14). Historia Clinica en este servicio desde los 18 años. Fue diagnosticada de T. depresivo mayor. Es en 2004 cuando precisa la primera hospitalización psiquiátrica. Al año, nueva reagudización clínica con agravamiento evolutivo posterior se objetiva progresiva mejoría a lo largo d elos años. En 2008 es dada de alta.

En enero del año en curso retorna las consultas en este CSM tras más de un año en seguimiento por parte del Servicio de Psiquiatría del H. de Cruces debido a la descompensación afectiva que presenta en relación con la severa patología osteoarticular que padece y ha motivado la Incapacidad Laboral Total. En los últimos años, cambios vitales de importancia, desde el laboral, pasando por la salud y culminando en la maternidad de su hjo de 2 años que ha supuesto un factor desestabilizador severo. En la actualidad en fase de desestabilización con cambios en los ajustes farmacológicos a fin de mejorar el estado psicopatológico que presenta.

Diagnóstico: Distimia. T. Depresivo mayor recurrente.

Tratamiento Actual: T. Topiramato 100:1-0-1.Citalopram 20: 1-0-0 Lormetapam 2:0-0-1. Stilnox: 0-0-1 -Orfidal. 1-1-1 En la Unidad del Dolor le han dado el alta por agotamiento de opciones terapéuticas. Sigue controlos periódicos en psiquiatría-próxima cita en diciembre de 2014.

El tratamiento actual es de : acfol, lidocaína apósitos, topiramato, orfidal, lormetazepan, stilnox, citalopram, pontalsic.

La demandante presentó ingresos psiquiátricos en 2004 y 2005 por ideación autolitica, siendo diagnosticada de trastorno depresivo mayor y posteriormente dada de alta en el CSM en 2008.

Retoma el seguimiento en 2013 por descompensación psicopátológica tras el embarazo y su padecimiento físico, presentando situación de desestabilización en julio de 2014 , diagnosticada de distimia y de trastorno depresivo mayor recurrente.

Tratada en la unidad del dolor por patología lumbar y fibromialgia, se le da de alta en septiembre de 2014 por agotamiento de opciones terapéuticas, por no efectividad de terapias, aunque se apunta cierta respuesta parcial a tratamiento con opiáceos menores.

En informe de Doña Lina de 12.6.2015 se señala la vulnerabilidad de la demandante, señalando la necesidad de apoyo parental por fragmentación psíquica a mínimos estresores, manteniéndose la misma medicación pautada en 2014 La base reguladora actual de la trabajadora es de 1.140,35 euros, siendo la fecha de efectos de 7.10.14.

La trabajadora ha acudido dos veces a la consulta de la Dra Amanda en junio de 2015 a los efectos de que emita informe pericial para este procedimiento.

3).- Intentada reclamación previa la misma fue desestimada por Resolución del INSS de 25.11.14

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:Desestimar la demanda presentada por D María Rosa frente al INSS y TGSS, absolviendo a estos de la pretensión ejercitada y denegando la incapacidad permanente absoluta solicitada

TERCERO .- Frente a dicha sentencia, la parte actora interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 27 de octubre de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Por providencia de 6 de noviembre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 17 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Por resolución de 21 de septiembre de 2010, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró a la ahora recurrente, nacida el 2 de junio de 1981, en situación de incapacidad permanente, derivada de la contingencia de enfermedad común, en el grado de total para el ejercicio de su profesión de auxiliar de geriatría, por pardecer una lumbalgia persistente después de haberse sometido a una intervención quirúrgica, así como distimia.

En septiembre de 2014, la asegurada solicitó la revisión, por agravación, del grado de incapacidad, que le fue denegada en vía administrativa, tras lo que formuló la demanda que ha dado origen a estas actuaciones en reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, basándose esencialmente en el empeoramiento del trastorno psíquico, pretensión que ha sido rechazada en la instancia al considerar la juzgadora que la agravación de la dolencia mental y la aparición de un cuadro fibromiálgico no le impiden realizar actividades sencillas de carácter liviano y sedentario, al tener conservadas las facultades superiores.



SEGUNDO.- Se alza en suplicación la representación letrada de la demandante contra ese modo de solventar el litigio, estructurando su recurso en dos motivos de impugnación, amparados, respectivamente, en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Mediante el inicial, propone la ampliación del ordinal segundo del apartado histórico de la resolución judicial de la que discrepa con un nuevo párrafo en el que se recoja el testimonio y el contenido del informe de la especialista que depuso como perito, a su instancia, en el acto del juicio.

Este motivo no merece favorable acogida en virtud de una doble consideración formal y de fondo. La primera, radica en su deficiente formulación, pues la recurrente se limita a invocar genéricamente el documento 1 de su ramo de prueba, compuesto por 24 folios, y a ofrecer una síntesis del mismo que ocupa 3 folios del escrito de formalización, sin exponer argumento alguno relativo a por qué la juez de instancia incurrió en error al negar fuerza de convicción a ese elemento de prueba y reconocérsela a otros, incumpliendo de manera manifiesta las exigencias que impone el número 2 'in fine' del artículo 196 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. Tan incorrecto planteamiento justifica, por sí sólo, el fracaso de la petición actora, sin que ello suponga una interpretación formalista de la referida norma adjetiva, contraria al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino la obligada consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que impide a la Sala construir de oficio el motivo, analizando la totalidad del informe alegado, y elucubrando sobre las posibles razones por las que habría que concederle mayor credibilidad, supliendo el déficit alegatorio de la parte, con la consiguiente pérdida de su imparcialidad y vulneración tanto del principio dispositivo y de aportación de parte como de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y equilibrio procesal, lo que, además, causaría una evidente indefensión a la contraparte, que no podría discutir tan siquiera las razones de la eventual estimación del motivo.

El segundo argumento para rechazar la pretensión revisoría es que se basa en un elemento de prueba que ya ha sido objeto de valoración por la juzgadora en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, en conexión con el informe suscrito por la especialista que atiende al demandante y por el emitido por el médico evaluador. Resulta, por tanto, aplicable la doctrina jurisprudencial constante y notoria en el sentido de que la viabilidad de un motivo de esta naturaleza está condicionada a que los elementos probatorios designados no se correspondan con los que han sido expresamente ponderados por el órgano de instancia, y no entren en contradicción con otros atinentes al mismo punto, supuesto en que el juzgador, conforme a lo previsto en el artículo 97.2 del Texto Adjetivo Social, está facultado para sopesar unos y otros y fijar su convicción con libertad de criterio, sin que su decisión resulte revisable en suplicación, salvo que incurra en error patente, que aquí no se aprecia.



TERCERO.- El problema que plantea el segundo motivo del recurso consiste en determinar si a la vista del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, concurren los presupuestos previstos en el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 137.5 de ese mismo Texto legal , para que proceda la revisión 'in mellius' del grado de incapacidad permanente total, esto es, el agravamiento significativo de los padecimientos y limitaciones funcionales que dieron lugar a la calificación inicial, y la incompatibilidad de la situación actual con el ejercicio de cualquier tipo de actividad laboral en condiciones de seguridad y rentabilidad empresarial.

La respuesta ha de ser contraria a la dada por la trabajadora entidad recurrente. El reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total en septiembre de 2010 se produjo con base en un cuadro de lumbalgia persistente impeditivo de un trabajo que como el de auxiliar de geriatría exige aportación de esfuerzo físico, y de una afección psíquica leve caracterizada como distimia. En octubre de 2014, se mantenía la sintomatología física, a la que ha venido a añadirse un síndrome fibromiálgico de reciente diagnóstico, que inhabilita a la actora para realizar trabajos de esfuerzo susceptibles de exacerbar la clínica dolorosa. Además, el cuadro psíquico ha evolucionado hacia un trastorno depresivo mayor recurrente, que cursa con episodios de descompensación distanciados en el tiempo, fuera de los cuales la sintomatología es poco importante, sin que en todo caso exista deterioro cognitivo ni experiencias psicóticas.

A la vista de lo anterior hay que concluir, desde la perspectiva de la pura objetividad, que la actora conserva la aptitud necesaria para trasladarse a un centro de trabajo, utilizando los medios de transporte habituales, pues conserva la capacidad motriz, sin merma alguna, y, una vez en él, desarrollar, en condiciones de rentabilidad empresarial, trabajos de índole liviana y sedentaria, que no requieran bipedestación mantenida o adoptar posturas forzadas de columna, y que no conlleven una especial responsabilidad o tensión emocional, por lo que al declararlo así, la juez 'a quo' no incurrió en las infracciones que se le achacan.

Procede, por todo lo razonado, la desestimación del motivo de censura jurídica y, con él, la del recurso, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas, al no apreciarse temeridad o mala fe en la actuación de la actora (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Rosa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao, de fecha 23 de julio de 2015 dictada en proceso sobre Revisión del grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2018-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2018-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.