Sentencia SOCIAL Nº 2248/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2145/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2145/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/000243

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0000243

SENTENCIA Nº: 2248/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15/11/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GUARDIAN LLODIO UNO S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y Valentín contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 30-9-15 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Valentín frente aASEPEYO, CAJA NACIONAL, GUARDIAN LLODIO UNO S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, MUTUALIDAD SOCORRO VILLOSA, SOCIEDAD DE SEGUROS MUTUAS DE BIZKAIA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-Que D. Valentín , nacido el NUM000 /1933, figura afiliado al Régimen de la Seguridad Social nº NUM001 , habiendo prestado servicios laborales en las empresas VIDRIERAS DE LLODIO, S.A. desde el 25/12/1966 al 31/12/1991 y GUARDIAN LLODIO, S.A. desde el 01/01/1992 al 15/03/1994, siendo su profesión la de 'Encargado metalúrgico'.

La empresa VIDRIERAS DE LLODIO, S.A ha desaparecido, constando que tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales de accidente de trabajo, en su totalidad y de enfermedad profesional, solamente respecto de la incapacidad temporal, con la Mutua ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº151, del 01/01/1971 al 01/12/1974; y con la MUTUALIA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, del 01/01/1975 al 31/12/1991.

La empresa demandada GUARDIAN LLODIO, S.A., tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua MUTUALIA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2.

SEGUNDO.-Que el demandante finalizó su vida laboral el 15/03/1994, pasando a la situación de jubilación el NUM000 /1998 (cumpliendo 65 años el NUM000 /1998). Hecho no controvertido.

TERCERO.-Que el demandante inició expediente de Invalidez, recayendo resolución del INSS de fecha 19/11/2012, previa emisión de informe de valoración médica de fecha 23/07/2012, y dictamen propuesta del EVI, denegándose la prestación de Incapacidad Permanente que solicitó por no ser las lesiones que padece constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados y en la fecha del causante reúne la edad y los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Frente a dicha resolución, el demandante presentó reclamación previa frente a la resolución mencionada, siendo desestimada por resolución del INSS de fecha 24/01/2013.

Que asimismo consta a los folios 203-204 de los Autos, el Informe de Valoración Médica de fecha 23/07/2012 referido, dándose también por reproducido.

CUARTO.-Que el demandante inició expediente de Invalidez, recayendo resolución del INSS de fecha 03/11/2014, previa emisión de informe de valoración médica de fecha 23/10/2014, y dictamen propuesta del EVI, denegándose la prestación de Incapacidad Permanente que solicitó por no ser las lesiones que padece constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados y en la fecha del causante reúne la edad y los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Frente a dicha resolución, el demandante presentó reclamación previa, siendo desestimada por resolución del INSS de fecha 02/01/2015.

QUINTO.-Que las secuelas y menoscabo funcional que presenta la actora, son las recogidas en Informe de Valoración Médica de fecha 23/10/2014, obrante a los folios 62-63 de los autos, y cuyo contenido literal es el siguiente:

'Manifestaciones del interesado

ANTECEDENTES

HTA. DIABETES MELLITUS DE LARGA EVOLUCIÓN EN TRATAMIENTO CON INSULINA. CARDIOPATÍA ISQUÉMICA EN 2005, 2011 Y 2012; ACTP EN DOS OCASIONES EN AGOSTO 2013; FUNCIÓN SISTÓLICA DEPRIMIDA; FEVI 48% SEGÚN ECOCARDIOGRAMA. ENFERMEDAD DE PARKINSON CONTROLADA POR NEURÓLOGO DESDE HACE MÁS DE 10 AÑOS.

DIAGNÓSTICO DE 'FIBROSIS PULMONAR', TRAS TAC DE 2007 EN TRABAJADOR CON EXPOSICIÓN A ASBESTO.

EN TRATAMIENTO CON AEROSOLTERAPIA Y OXIGENOTERAPIA EN LOS ÚLTIMOS AÑOS ESPONDILODISCARTROSIS LUMBAR CON CLÍNICA DE CLAUDICACIÓN NEURÓGENA DE EE.II. A CORTAS DISTANCIAS

AFECTACIÓN ACTUAL

VALORACIÓN DE MENOSCABO FUNCIONAL POR ENFERMEDAD PROFESIONAL.

ALEGA EMPEORAMIENTO DE DEFICIT FUNCIONAL POR PATOLOGÍA RESPIRATORIA QUE HA HECHO NECESARIO EN EL ÚLTIMO AÑO EL TTº CON OXIGENOTERAPIA DOMICILIARIA 24 HORAS

DIAGNÓSTICOS DE: FIBROSIS PULMONAR Y ASMA BRONQUIAL (CON PRUEBA DE BRONCODILATACIÓN POSITIVA VARIAS OCASIONES)

FRECUENTES REAGUDAZIONES DEL CUADRO A LO LARGO DEL AÑO 2012 CONSTANDO EN INF. EVOLUTIVO DE 11,02,2013 UNA CLÍNICA DE DISNEA II-III/IV,

EN INF DE FECHA 05/02/2014 CONSTA CLÍNICA DE DISNEA BASAL DE IV/IV Y TTº DE: OXIGENOTERAPIA 24H Y AEROSOLTERAPIA/ SE INDICA REVISIÓN AL AÑO.

ESTADO GENERAL.

ACEPTABLE, CAMINA CON APOYO DE BASTÓN POR INESTABILIDAD, PORTA CARRO DE OXIGENOTERAPIA CON GAFAS NASALES

EXPLORACIONES POR APARATOS.

SEGÚN INFORME DE EVOLUTIVO DE 2013 Y 2014 EL PACIENTE NO HA PRESENTADO INCIDENCIAS DESTACABLES DURANTE EL ÚLTIMO AÑO

SIGUE HACIÉNDOSE CONSTAR EL RESULTADO DE LAS ESPIROMETRÍAS COMO NORMALES SIN REFERIR NUEVA REALIZACIÓN DE TEST DE DIFUSIÓN, QUE EN INFORMES ANTERIORES SE DESCRIBÍA COMO 'ALTERACIÓN DE GRADO MODERADO DE LA DIFUSIÓN'. LA SATURACIÓN DE O2 EN REPOSO SON INFORMADAS COMO NORMALES (96%) EN LAS ÚLTIMAS REVISIONES.

EXAMEN RADIOGRÁFICO

AFECTACIÓN INTERSTICIAL BILATERAL DE PREDOMINIO BASAL Y PERIFÉRICO

Fecha: 29-08-2012 Centro: INF. EVOLUTIVO DE NEUMÓLOGO

ESPIROMETRÍA

05-02-2014: CVF 90%, VEMS 88%, IT 7,3%

Fecha: 05/02/2014 Centro: H. Galdakao

OTRAS EXPLORACIONES

NTAC TORÁCICO: NO SIGNOS DE TROMOBOLISMO EN ARTERIAS PULMONARES. SIGNOS DE HTP. CARDIOMEGALIA GLOBAL. ADENOPATÍAS HILIOMEDIASTINICAS CALCIFICADAS, ENFISEMA CENTROACINAR MODERADO-SEVERO Y EN MENOR MEDIDA PARASEPTAL. SIGNOS DE BRONCOPATÍA CRÓNICA. AREAS DE VIDRIO DESLUSTRADO, DE PREDOMINIO EN LOBULOS SUPERIORES Y SEGMENTOS POSTERIORES DE LOBULOS INFERIORES QUE PLANTEA UN AMPLIO DIAGNOSTICO DIFERENCIAL A CORRELACIONAR CON ANTECDENTES Y CLÍNICA. AFECTACIÓN INTERSTICIAL RETICULO NODULAR CON LAS MISMA DISTRIBUCIÓN A CORRELACIONAR CON ANTECEDENTES TRASTOS FIBROCICATRICIALES DE PREDOMINIO EN VÉRTICES ENGROSAMIENTO PLEURAL CON AREAS SEUDONODULARES CON CALCIO, RESIDUAL. GRANULOMAS CALCIFICADOS

Fecha: 29/05/2012 Centro: 12 de alta de ingreso de 17/05/2012 DEH Galdakao

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS:

CARDIOPATÍA ISQUÉMICA CON FUNCIÓN VENTRICULAR LIGERAMENTE DEPRIMIDA. DIABETES MELLITUS 2 INSULINODEPENDIENTE. ENFERMEDAD DE PARKINSON. FIBROSIS PULMONAR EN POSIBLE RELACIÓN CON EXPOSICIÓN A ASEBESTO, ASMA BRONQUIAL, DISNEA BASAL IV/IV CON PFR EN PARAMETROS NORMALES.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

FARMACOLÓGICO, AEROSLTERAPIA, OXIGENOTERAPIA 24 H

EVOLUCIÓN

CRONICIDAD

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS

DEFICIT FUNCIONAL SEVERO POR CONJUNTO DE CUADROS

CONCLUSIONES:

CUADRO PLURIPATOLÓGICO EN PACIENTE DE EDAD AVANAZADA (81 AÑOS). EN LO REFERENTE A LA PATOLOGÍA RESPIRATORIA, POSIBLEMENTE DE ORIGEN PROFESIONAL POR EXPSOICIÓN A ASBESTO, ES DIFICIL VALORAR SU PAPEL ETIOLÓGICO RESPECTO A LA CLÍNICA RESPIRATORIA QUE PRESENTA DE CARÁCTER INCAPACITANTE (PARADOJICAMENTE SIN RELACIÓN CON RESULTADO DE PRUEBAS)

SEXTO.- En el año 1976 y a requerimiento de la Delegación de Trabajo de Álava se realizaron por Técnicos del servicio Social de Higiene y Seguridad del Trabajo mediciones de la concentración de asbestos en la sección de Formación y Rotura de Rodillos de la empresa VILLOSA, emitiéndose informe que concluía no detectar en el día de la visita peligro de inhalación de fibras de asbestos en las operaciones de torneado y ranurado de rodillos, así como en el ambiente de las zonas de nave de formación de rodillos y de secadero, resultando inconcluyente en el puesto de rotura y prensado por problemas en el momento de su análisis; como recomendaciones se señalaba como necesario colocar un sistema de aspiración localizada de tipo móvil en el puesto de rotura de rodillos o bien automatizar la operación mediante un sistema de corte en húmedo de la capa de amianto y procurar mantener el sistema de extracción localizada que existía en el torno-fresa funcionando tal y como estaba en el día de la visita (26.05.1976).

Con fecha 26.03.1977 se tomaron nuevas muestras que tampoco sobrepasaban los valores estipulados para polvo y fibras de asbestos las operaciones de torneado, rotura, prensado y ranurado de rodillos, así como tampoco en el ambiente de las zonas de formación de rodillos y de secadero; se recomendó un buen mantenimiento de todas las aspiraciones instaladas, estudiar un sistema de cierre de dos de las tres campanas existentes a lo largo del rodillos, la posibilidad de instalar un sistema de aspiración en la mesa de prensado de rodillos y suministrar a los operarios una mascarilla para el aparato respiratorio con filtro adecuado para polvo y fibras a cuyo uso se instará para casos de avería y cuando no se pueda aplicar una protección eficaz (Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria (autos 780/03), de fecha 18.10.2004).

SÉPTIMO.- Con ocasión del expediente de incapacidad de uno de los trabajadores de la empresa demandada (D. Calixto ) tramitado en el 2001 se iniciaron actuaciones inspectoras sobre la posible existencia de amianto en el puesto de trabajo ocupado por ese trabajador (máquina de estirado de vidrio vertical). En dicha máquina los rodillos que tiraban ascendentemente de la hoja de vidrio tenían un recubrimiento de amianto que entre los años 1974 y 1977 se sustituyeron por rodillos de sílice. Al trabajador aludido le fue reconocida una IPT, después IPA y GI, todas ellas por enfermedad profesional, como también la pensión de viudedad, auxilio por defunción e indemnización a tanto alzado por fallecimiento, imponiéndose también a propuesta de Inspección un recargo del 35% por responsabilidad empresarial.

La familia de esta trabajador reclamó judicialmente y frente a la empresa reclamación de daños y perjuicios por su fallecimiento, dictándose por el Juzgado de lo Social (autos 780/03), en fecha 18.10.2004 sentencia que estimando parcialmente la demanda, condenó a la empresa al pago de una sima inferior a la solicitada. Sentencia que devino firme al desestimarse los recurso de suplicación interpuestos por demandante/demandada en su contra ( STSJPV de 25.10.2005, rec. 890/05 ) e inadmitirse el de casación formalizado por la empresa ( ATS de 30.11.2006, rec. 5437/2005 ).

Así se desprende de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria (autos 780/03), de fecha 18.10.2004).

OCTAVO.- Tras detectarse casos de otros trabajadores con enfermedades por posible relación a exposición al amianto, la Inspección requirió a la empresa la elaboración de un listado no cerrado de trabajadores que a lo largo de la historia hubieran podido prestar servicios en puestos con riesgo de exposición a amianto; listados (uno, donde figuraban los trabajadores que aparecieran dado de alta en GUARDIAN LLODIO en dicha fecha y que pudieran haber prestado servicios en alguno de los puestos que se indican en la encuesta donde podían haber estado expuestos a riesgo de amianto, y otro, donde se relacionaba a los trabajadores que habían prestado servicios en dichos puestos antes de 1989 pero que en la actualidad se encontraban jubilados así como trabajadores que no llegaban a la edad de jubilación pero que habían finalizado su relación laboral en la empresa en el momento de elaborarse los listados) elaborados en Septiembre de 2002 y en cuya confección colaboró OSALAN. Para la confección de esos listados se pasó a los trabajadores una encuesta que incluía los diferentes puestos de trabajo existentes en la empresa diferenciándose cuatro códigos de exposición a amianto:

A- EXPUESTO: Personal expuesto a Amianto.

B- EXPUESTO: Personal con probabilidad de exposición al amianto.

C- EXPUESTO: Personal con escasa probabilidad de exposición.

D- NO EXPUESTO: Personal no expuesto.

Entre dichos puestos no se señala expresamente el 'encargado de vidrio' que ocupaba el trabajador.

NOVENO.- Decidido por la empresa el desmantelamiento de una instalación (Horno 51) se elaboró un plan de actuación que contemplaba la toma de muestras, que se llevaron a efecto el 15.05.2003 y 26.06.2003, y arrojaron el resultado siguiente:

Parte del Horno

ComentarioTramos de paredes, suelo y techo de

distintas zonas del hornoAusente cualquier fase del tipo amianto

Chapas de protección de cables (sobre

aperturas para inspección del interior del

horno)Amianto como serpentina tipo Lizardita

(mg3 si2 O5 (OH)4)

Antes la presencia de amianto se encomendó su desmantelación a una empresa especializada, CESPA CONTEN S.A.

DÉCIMO.- Por la Inspección se informó también favorablemente a la calificación de enfermedad profesional la asbestosis diagnosticada a un trabajador (D. Felicisimo ) que había prestado servicios como albañil refractarista, y a D. Indalecio (encargado en distintas secciones, entre otras la de hornos de gravedad de templado y el horno 51 horizontal, en el que se jubiló en fecha 28.02.1985). En el caso del segundo se propuso también la imposición de un recargo del 35% por responsabilidad empresarial así declarado posteriormente por el INSS respecto a la prestación de IPA que le fue reconocida. El Sr Indalecio y su familia también reclamaron judicialmente a la empresa los daños y perjuicios sufridos por su enfermedad, que desestimada en primera instancia por acogerse las excepciones procesales invocadas de adverso, fue estimada por la sala (STSJPV de 8.09.2006, rec. 851/06 ). El puesto de albañil refractarista consistía en el cambio de ladrillos refractarios (que recubrían las paredes) y de sílice (que recubría la bóveda) dentro del horno, meterse en las cámaras de los hornos a limpiarlos así como tapar los agujeros que se producían con una masa elaborada de la siguiente forma: donde torneaba el tornero en el taller de rodillos cogían la viruta seca que caía por donde estiraba el vidrio, y amasaban la pasta con las manos para tapar los agujeros. Los rodillos torneados eran de amianto, por lo que en la masa que se efectuaba del polvo y virutas de desecho que se obtenían la realizar dicha operación podía contener fibras de amianto. Esa masa la utilizaron durante años hasta sustituirla por otra de nombre Refractite. Para entrar en los hornos utilizaban hornos de amianto.

UNDÉCIMO.- Las funciones que el demandante ha venido realizando para la empresa demandada GUARDIAN GLASS, S.L. son las siguientes (declaración escrita del demandante y testifical de Nicanor y Salvador ) :

-Durante los 6 primeros meses realizó un puesto de trabajo denominado 'ambulante' en los que hacía de todo por distintas dependencias de la empresa.

Los siguientes 8 meses trabajó de jefe del horno 2 y los siguientes 22 años en el control de calidad en la recepción de los vidrios en la parte superior del horno en el proceso de stirado vertical.

Este trabajo lo realizó alternativamente en los hornos 1, 2 y 3.

El sistema de trabajo era igual en estos tres hornos. Al principio en la empresa había dos hornos, el número 1 y el número 2, después pararon temporalmente el número 2 y pasó a trabajar en el 3 pero en todos los hornos el trabajo se realizaba de la misma forma y su puesto de trabajo era el mismo de controlador de calidad de recepción.

Los hornos tenían una importante altura y había varias plantas. En la última planta estaba el puesto de recepción donde se recepcionaban los vidrios. El vidrio subía a través de todas las plantas de forma continua en unas láminas y para que se produjera este desplazamiento había unos rodillos en la parte inferior y exterior del vidrio que eran los que propiciaban que el mismo se fuera desplazando hacia arriba.

Cuando el vidrio llegaba a la última planta o recepción su trabajo consistía en desechar los vidrios que tenían defectos y permitir que se cortaran y se recogieran los vidrios que estaban en buen estado.

Cuando los vidrios estaban en buen estado permitía que la lámina continua llegara hasta un tope prefijado y, cuando llegaba a este tope, los diamantes lo cortaban en la medida que estaba ya establecida. En ese momento un operario que se llamaba arrancador cogía el vidrio cortado y lo apoyaba en un caballete.

En determinadas ocasiones el vidrio tenía algún defecto, alguna burbuja o cualquier otra impureza, y su trabajo consistía en marcarlo para que otro operario que trabajaba a mi lado lo agarrara y lo rompiera allí mismo dejando que cayeran los cachos al fondo del pozo a través de unas rejillas que había en el suelo. Cuando se producía esta rotura las fibras de asbestos que podías haberse quedado adheridas al vidrio pasaban directamente al aire que respiraban.

En los tres hornos en los que trabajó, uno, dos y tres, se trabajaba con la técnica de estirado vertical.

Los rodillos entre los que se desplazaba la lámina de vidrio estaban rodeados en su totalidad de amianto.

El procedimiento de estirado de vidrio vertical se realizaba conforme al sistema denominado Pittsburg. En este sistema de estirado, el avance de la lámina de vidrio transcurre verticalmente todo el recorrido a lo largo de una cámara de estirado, siendo elevada por varios juegos de rodillos de acero, unos 34 pares de rodillos, protegidos o recubiertos por amianto. Este procedimiento provocaba la fricción del vidrio sobre los rodillos recubiertos por amianto durante el proceso de estirado, lo cual propiciaba el desprendimiento de fibras de asbesto al ambiente en el cual se realizaba la operación.

Hay que tener en cuenta que el último rodillo por el se desplazaba el vidrio se encontraba como a la altura de su cintura, muy cerca por tanto de las vías respiratorias.

En el puesto de trabajo concreto que ocupaba como en el ocupaban sus compañeros, tanto el trabajador que rompía el vidrio defectuoso como el que arrancaba o cogía el vidrio para apoyarlo en el caballete, respiraban el mismo aire ya que sus puestos de trabajo eran muy cercanos.

Además hay que tener en cuenta que las naves estaban abiertas con lo cual la respiración del aire que contenía fibras de asbestos era común a todos los trabajadores.

En su caso, la cercanía al vidrio toda la jornada laboral para comprobar las posibles impurezas hacía que respirara con especial facilidad los restos de fibras de asbestos que iban adheridas a dicho vidrio.

Hay que tener en cuenta que la maquinaria se encontraba abierta lo que favorecía la dispersión de las fibras de asbestos al ambiente de trabajo dado que existían aberturas y ranuras para permitir el mantenimiento de los rodillos o cualquier otra operación necesaria así como la recepción de las láminas continuas de vidrio en el puesto en el que trabajó durante 22 años.

El uso del amianto era continuado ya que los rodillos iban forrados con dicho material. El trabajo de forrado de los rodillos lo hacían los torneros y ellos adaptaban las placas de amianto a la dimensión de los rodillos, cortándolas y desechando los trozos sobrantes.

El material de amianto que sobraba lo guardaban en un depósito y hacían con él una masa con la que tapaban los pequeños huecos por los que se escapaba el calor para mantener así la temperatura constante del vidrio. Esta masa que hacían con restos de amianto la manipulaban con las manos sin adoptar ninguna precaución.

DUODÉCIMO.- Que el trabajo se realizaba siempre sin el uso de mascarillas que pudieran filtrar el aire respirado evitando la inhalación de las fibras de asbestos.

La ropa de trabajo era un buzo que consistía en una chaqueta y en un pantalón y se llevaba a lavar a casa ya que no existía una doble taquilla.

A lo largo de la vida laboral del actor en la empresa no se le informó de las medidas de seguridad e higiene que debía adoptar en relación al trabajo en contacto con amianto (declaración escrita del demandante y testifical de Nicanor y Salvador ).

DECIMOTERCERO.- Que la base reguladora de las prestaciones de Incapacidad Permanente Absoluta y Total asciende a la cantidad de 2.391,20 euros, siendo la fecha de efectos de la incapacidad la de 23/10/2014 y para la incapacidad parcial de 57.388,80 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Valentín , frente al INSS, TGSS, MUTUALIA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, y frente a la empresa GUARDIAN LLODIO UNO, S.L., debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una prestación vitalicia del 100% de la base reguladora de 2.391,20 euros, así como las mejoras y revalorizaciones correspondientes, y con fecha de efectos económicos de 23/10/2014, condenando a las Entidades Gestores demandadas, a MUTUALIA (Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2) y a la empresa GUARDIAN LLODIO UNO, S.L a estar y pasar por esta declaración y absolviendo a la Mutua ASEPEYO de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se han formalizado cuatro recursos de suplicación: 1º) por Mutualia (con justificantes del depósito de trescientos, consignación del 100% del capital coste de la pensión en la TGSS y del pago de la tasa judicial), que ha sido impugnado por el demandante y por Asepeyo; 2º) por el demandante, siendo impugnado por Mutualia y realizando aquél escrito de alegaciones en el trámite concedido al efecto; 3º) por el INSS, que han impugnado el demandante y Mutualia; 4º) por Guardian Llodio Uno SL (con justificantes del depósito de trescientos euros y de la tasa judicial), que impugnan tanto el demandante como Mutualia.

CUARTO.-El 28 de octubre de 2016 se han recibido las actuaciones en esta Sala, deliberándose los recursos el 15 de noviembre siguiente, interviniendo el magistrado Sr. EMILIO PALOMO BALDA en vez del Sr. Iturri por la ausencia justificada de éste en esa fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz ha dictado sentencia, el 30 de septiembre de 2015 (aclarada el 28 de octubre siguiente), por la que estimando sustancialmente la pretensión principal de la demanda interpuesta por D. Valentín el 26 de enero de ese año, le ha reconocido en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad profesional, con derecho a pensión vitalicia del 100% de una base reguladora de 2.391,20 euros/mes, desde el 23 de octubre de 2014, con sus mejoras y revalorizaciones legales, condenando solidariamente a su pago al INSS y a Mutualia, dejando sin efecto, con ello, la resolución del INSS, de 3 de noviembre de 2014, que denegó al demandante prestaciones de incapacidad permanente porque sus lesiones derivadas de enfermedad profesional no eran constitutivas de cualquiera de sus grados y no procedían por enfermedad común porque en la fecha del hecho causante tenía la edad y cumplía los requisitos para poder jubilarse.

Su pronunciamiento, en lo que aquí interesa para resolver las cuestiones suscitadas en los cuatro recursos de suplicación interpuestos por Mutualia, el demandante, el INSS y Guardian Llodio Uno SL, se sustenta: 1) en cuanto al grado: en que el demandante padece patologías que le causan una disnea basal de grado IV (sobre IV), precisando oxigenoterapia domiciliaria las 24 horas al día; 2) respecto a su protección mediante la correspondiente prestación económica: en que proviene de enfermedad profesional y, por ello, es irrelevante que tenga 81 años y sea beneficiario de pensión de jubilación desde que cumplió 65 años el 31 de agosto de 1998; 3) en cuanto a la contingencia atribuible a ese grado: en que en ese severo déficit respiratorio es factor causal relevante, aunque no lo sea único, la fibrosis pulmonar contraída por exposición a fibras de asbestos en su trabajo en Vidrieras de Llodio SA (luego Guardian Llodio SA) desde el 25 de diciembre de 1966 hasta el 15 de marzo de 1994, en que finalizó su vida laboral activa; 4) sobre la base reguladora de la pensión: en que, según el convenio colectivo de dicha empresa, es el salario anual del oficial de 2ª en 2007 (año en el que se le diagnostica la fibrosis pulmonar); 5) sobre la responsabilidad de pago: en que el INSS y Mutualia asumían la cobertura del riesgo de enfermedad profesional del demandante desde 1971 a 1994, siendo irrelevante quien lo cubre en la fecha del hecho causante en casos en que, como éste, ya no se trabaja a partir del 1 de enero de 2008, conforme a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en buen número de sentencias que cita.

Los recursos de la empresa, del INSS y de Mutualia coinciden en pedir que la demanda se desestime porque el estado de incapacidad laboral del demandante no cabe atribuirlo a enfermedad profesional, dado que no deriva de su fibrosis pulmonar sino de otras patologías (cardiopatía isquémica, enfermedad de Parkinson y asma bronquial) y aquélla tampoco proviene de asbestosis contraída por contacto con amianto durante su vida laboral en la empresa. Mutualia también cuestiona el grado, ya que considera que es compatible con el desempeño de profesiones sedentarias; y, además, la responsabilidad de pago, que considera es de atribución exclusiva al INSS, pero que de tener que compartirla las Mutuas, también ha de repartirse con Asepeyo, que cubrió el riesgo hasta el 1-Dc-74. D. Valentín , por su parte, cuestiona la base reguladora, que cree que debe calcularse en función del salario de convenio de un oficial de 1ª en 2012 (3.307,31 euros/mes) o de 2ª (3.123,23 euros/mes), y de mantenerse que es el de 2007, debe precisarse que las revalorizaciones de pensiones han de ser las causadas desde entonces.

El demandante ha impugnado los otros tres recursos (planteando la inadmisión del efectuado por el INSS por no identificarse al letrado que lo suscribe) y ha efectuado alegaciones a la impugnación del suyo por Mutualia, replicando los argumentos de ésta. Los escritos de impugnación de los recursos del INSS y de la empresa que ha realizado Mutualia sostienen, en realidad, la tesis de esos recurrentes y vuelven a insistir en sus motivos destinados a defender sus pretensiones de atribución de la responsabilidad de pago planteada en su propio recurso. Asepeyo, por su parte, ha impugnado únicamente el recurso de Mutualia en cuanto pretende su concreta condena compartida. El recurso de Mutualia plantea dos revisiones de hechos probados que inciden en la cuestión relativa a la responsabilidad de pago (motivos primero y segundo) y otros seis que inciden sobre el estado del demandante (tercero a octavo), para articular luego otros cuatro con denuncias de las infracciones jurídicas cometidas en cuanto al grado (noveno), contingencia (décimo) y responsabilidad de pago (los dos últimos: pretensión principal y subsidiaria respectivamente). El del demandante plantea formalmente dos revisiones de hechos probados en el motivo inicial de su recurso, para articular luego otro con denuncias de infracciones jurídicas. El INSS y Guardian Llodio Uno SL no plantean más motivo que uno destinado a denunciar la infracción jurídica cometida por haber atribuido a enfermedad profesional el estado del demandante.

Conviene dar respuesta a las cuestiones suscitadas o que plantean todos esos escritos dirigidos a la Sala siguiendo un orden lógico, dándola conjuntamente a aquéllas que se suscitan en más de un recurso.

SEGUNDO.-Hemos de rechazar la inadmisibilidad del recurso del INSS, planteada por el demandante con sustento en que no se identifica al letrado que lo suscribe, con lo que se incumple, según dice, con lo dispuesto en el art. 195.1 LJS.

En efecto, el precepto en cuestión lo que indica es que los autos se pondrán a disposición del letrado designado por la parte recurrente al anunciar su recurso y si, como es el caso, el INSS no identificó en ese trámite al letrado que había de formalizarlo, consintiendo D. Valentín la diligencia de ordenación que tuvo por realizado en forma el anuncio, del 13 de enero de 2016, no merece reproche alguno que el escrito de formalización tampoco lo haga.

Por otra parte, en ningún caso podría llevar tal defecto a esa consecuencia, sino a una subsanación del escrito, para que se identifique, lo que tampoco se ajusta a lo pedido por él.

Finalmente, no se da razón alguna para dudar de que el recurso lo suscribe un letrado del INSS o la necesidad de su identificación personal.

TERCERO.-El escrito de alegaciones realizado por D. Valentín ante la impugnación de su recurso por Mutualia debe tenerse por no efectuado, al resultar impropio del contenido de ese trámite procesal que contempla el art. 197.2 LJS, ya que no está previsto para replicar sus argumentos, cualquiera que sea su contenido, sino únicamente cuando en él se aleguen razones fácticas o jurídicas en defensa del pronunciamiento recaído que hayan sido descartadas por el Juzgado como sustento del mismo, lo que no es el caso del escrito de oposición presentado por Mutualia, que se limita a defender el pronunciamiento impugnado por D. Valentín por razones no desestimadas expresamente por la Magistrada de instancia.

CUARTO.-También es impropio de los escritos de impugnación de los recursos de suplicación que extiendan su contenido a cuestiones ajenas a ese concreto objeto, como puede ser la reiteración en la defensa de su propio recurso, cual precisamente realiza Mutualia en sus escritos de impugnación de los recursos del INSS y de Guardian Llodio Uno SL, al volver a plantear las razones por las que sostiene que la responsabilidad de pago de la pensión no le puede ser imputada o, de serlo, ha de repartirse también con Asepeyo.

QUINTO.-Constituye una cuestión pacífica para las partes del actual litigio que la protección del demandante mediante prestación económica, si concurriera alguno de los grados de incapacidad permanente que pide en su demanda (absoluta, total o parcial), está condicionada a que provenga de enfermedad profesional pero no si ha de atribuirse a enfermedad común, dada su edad y condición de pensionista de jubilación desde que en 1998 cumplió los 65 años, conforme a lo ordenado en el art. 138.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1994 (LGSS), en su párrafo segundo.

SEXTO.-A) Sentado ese presupuesto, hemos de analizar primeramente el concreto grado de incapacidad del demandante, al haberlo cuestionado Mutualia en su recurso y ser relevante, como luego veremos, para determinar su contingencia, lo cual exige analizar primeramente los motivos de revisión de los hechos probados que pueden afectar a esa decisión.

B) El primero de ellos (motivo tercero) afecta al hecho probado tercero (que da cuenta del expediente de incapacidad permanente tramitado en 2012), al que quiere añadir que el EVI emitió dictamen-propuesta, el 13 de noviembre de ese año, en el que señalaba que la limitación funcional relacionada con la asbestosis impediría el desarrollo de actividades que impliquen esfuerzo físico importante o moderado mantenido. Lo ampara en el contenido de dicho dictamen, que obra al folio 202 de los autos, y vincula su relevancia a que pone de manifiesto que no estaba impedido entonces para toda profesión.

Hemos de admitir la ampliación, a la vista del documento en cuestión, si bien carece de la relevancia que Mutualia le da por doble razón: 1) en este litigio no se juzga el estado incapacitante del demandante en noviembre de 2012 sino el que tiene en noviembre de 2014, que desde luego se ha agravado sensiblemente en cuanto a su déficit respiratorio, como lo pone de manifiesto el hecho probado quinto, cuando nos dice que su disnea en febrero de 2013 era de grado II-III/IV mientras que un año después es basal, de grado IV/IV y precisa oxigenoterapia las 24 horas del día; 2) la valoración del estado de incapacidad de una persona, cuando tiene alguna secuela que deriva de enfermedad profesional, no se realiza en función exclusivamente de ésta sino de todas ( art. 136.1 LGSS ), siendo cuestión distinta determinar a qué contingencia se atribuye el grado (lo que luego veremos), razón por la que resulta errónea esa compartimentación que hizo el EVI en dicho dictamen, al limitarse a valorar la repercusión funcional generada por la asbestosis.

C) La segunda revisión (motivo cuarto) incide en ese mismo ordinal, al que quiere añadir un párrafo expresivo de que el Dr. Heraclio emitió un informe, el 26-Dc-12, reproduciendo su historial médico y sus conclusiones (que en el caso de éstas son que la limitación funcional atribuible a la enfermedad asbestósica es de intensidad medio-baja y en cualquier caso menor que las limitaciones atribuibles a otras causas). Lo sustenta en dicho informe, aportado como documento nº 7 de su prueba. Vincula su relevancia a poder determinar la concreta entidad incapacitante del demandante y su contingencia.

Son dos las razones para su desestimación: 1ª) es incuestionable que ese informe tiene ese contenido pero no es eso lo relevante sino saber si estaba reflejando adecuadamente el estado del demandante entonces, en relación a lo cual hemos de negar que dicho informe tenga suficiente contundencia probatoria como para que resulte contrario a un criterio de sana crítica que no se haya asumido su contenido como fiel expresión del estado de D. Valentín en esas fechas; 2ª) lo que se juzga en el litigio es el estado del demandante en octubre de 2014 y no el que tenía en diciembre de 2012 que, como hemos visto, ha sufrido un notable empeoramiento en la patología que afecta a su aparato respiratorio.

D) El motivo quinto quiere ampliar el contenido del hecho probado del mismo orden, añadiendo un párrafo, expresivo de que el demandante presenta una cardiopatía isquémica crónica, que afecta principalmente a las dos arterias coronarias (DA y bisectriz), que ha provocado dos infartos agudos de miocardio en 2005 y 2011 y crisis con asistencias el 11-Mz-11, 4-Ag-11, 17-Nv-11, 19-Dc-11, Mz-10, 6, 9 y 13-Ag-12, con una alta probabilidad de infarto agudo de miocardio. Así mismo tiene su vida limitada por dolor osteomuscular en extremidades inferiores y parkinsonismo, que le hacen caminar con ayuda de muletas. Texto que ampara en cuatro informes de los servicios de cardiología o urgencias del Hospital de Galdakao, de 11-Mz-11, 4-Ag-11, 17-Nv-11 y 15-En-13, su pericial médica y el informe del servicio de urgencias del mismo Hospital, de 15-En-13. Liga su relevancia a que pone de manifiesto la verdadera entidad de su patología coronaria.

La Sala lo desestima, ya que no añade nada relevante que no pueda entenderse comprendido en ese mismo ordinal, salvo la mención a la alta probabilidad de un infarto agudo de miocardio, que carece del más mínimo apoyo en esas pruebas, llegándose a reflejar en el recurso que así se dice en el informe de 15-En-13 aportado como documento nº 10 de su prueba en un concreto apartado que aparentemente reproduce, pero la lectura del mismo nada dice al respecto, resultando contrario a la buena fe procesal esa alteración.

E) El motivo sexto también pretende ampliar ese mismo ordinal quinto, ahora incluyendo que el demandante presenta una espirometría normal. Lo sustenta en el evolutivo médico del Hospital de Galdakao, de 5-Fb-14, el informe de valoración médica del 23-Oc-14 y su informe pericial médico. Vincula su relevancia a que pone de manifiesto la escasa entidad de su patología respiratoria

La Sala no lo admite, puesto que en ese hecho probado ya se recoge que las espirometrías son normales, pero también que en ese mismo informe de 5-Fb-14 se indica que hay clínica de disnea basal de grado IV sobre IV, con tratamiento de oxigenoterapia las 24 horas al día y aerosolterapia, mientras que el médico evaluador deja constancia de que porta carro de oxigenoterapia.

F) Nuevamente se incide en ese ordinal quinto, ahora en el motivo séptimo del recurso, al que se quiere añadir que no hay relación causal acreditada entre la fibrosis y la limitación de la capacidad respiratoria. Lo sustenta en su informe pericial, considerándolo trascendente en orden a determinar que su insuficiencia respiratoria es de origen común.

La Sala lo descarta, puesto que se basa en un informe pericial de parte y para la ocasión, que desde luego no puede prevalecer cuando existen en autos otras pruebas que conducen a la conclusión contraria que ha llegado el Juzgado, explicando ejemplarmente las razones de su convicción en el penúltimo párrafo del quinto fundamento de derecho de su resolución.

G) Otra vez se quiere ampliar ese mismo hecho probado, ahora en el último motivo destinado a la revisión de los hechos probados, proponiendo incluir que la limitación funcional por la insuficiencia ventilatoria, que se pretende derivada de enfermedad asbestósica, es de intensidad media-baja y, en cualquier caso, menor que las limitaciones atribuibles a otras causas. Lo apoya en el informe médico Don. Heraclio , de 11-Sp-14, que aportó como documento nº 11 de su prueba y su informe pericial médico, vinculando su relevancia a la determinación de la contingencia.

La Sala lo rechaza por la insuficiencia probatoria de esos medios de prueba: a) en el caso del informe pericial, ya hemos indicado la razón de ello; b) en el otro informe, por tratarse de un informe de menos de media página por una cara, en la que el facultativo que lo firma se limita a exponer esa conclusión, que únicamente funda en que a la vista de los nuevos informes médicos aportados por el trabajador (que no identifica), su situación funcional respiratoria no ha sufrido un cambio significativo respecto a las conclusiones de su informe de 26-Dc-12, siendo más que razonable que el Juzgado no le haya dado credibilidad a la vista de que consta debidamente acreditado el empeoramiento de su déficit respiratorio, presentando ahora una disnea basal, de grado IV, cuando entonces estaba en grado entre II y III.

SEPTIMO.-A) Se denuncia por Mutualia, en el motivo noveno, que el estado del demandante no es propio del grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en los términos en que se describe en el art. 137.5 LGSS , en su redacción inicial, ya que puede desempeñar oficios sedentarios que no requieran esfuerzos físicos ni deambulación.

B) La incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio ¿concretamente, en el apartado 5 del art. 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido de su art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

A este respecto, hay que resaltar que en esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud, según recoge el segundo de esos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (por ejemplo, STS de 23-Jn-86, Ar. 3718), máxime cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dé lugar (con determinadas excepciones que no son del caso precisar) a que, mientras no tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se perciba calculada en un 75% de la base reguladora en lugar de hacerlo con el 55% de ésta ( art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , en relación con el art. 139.2 LGSS ).

Sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial ¿no a costa de su magnanimidad-; por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal y como lo ha aplicado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que dan testimonio sus sentencias de 15-Dc-88 (Ar. 9632), 17-Mz-89 (Ar. 1876), 13-Jn-89 (Ar. 4575) y 23-Fb-90 (Ar. 1219).

C) Resulta temerario atribuir al Juzgado que haya vulnerado ese precepto por encajar el estado del demandante en ese tipo legal, partiendo de los hechos que aquél declara probados y que se han mantenido, sin asumir ninguna de las modificaciones propuestas en los motivos cuarto a noveno y siendo irrelevante la del motivo tercero por las razones que dimos entonces. Basta con valorar su disfunción respiratoria, con presencia de disnea basal (grado IV/IV) y necesidad de oxigenoterapia las veinticuatro horas del día, para comprender que D. Valentín no puede desempeñar, en condiciones mínimas de normalidad y eficiencia un oficio por liviano y sedentario que sea. Conclusión reforzada si le añadimos su cardiopatía isquémica, con función ventricular ligeramente deprimida, la enfermedad de Parkinson que controla su neurólogo desde hace más de diez años y la claudicación neurógena de extremidades inferiores a cortas distancias por espondilodiscartrosis lumbar, que le hacen caminar con apoyo de bastón.

Quizás lo que Mutualia quiso decir es que, de prosperar sus revisiones de los hechos probados anteriormente mencionados, ya no se daría ese grado de incapacidad, lo cual ciertamente que eliminaría ese rasgo de grave imprudencia, aunque revelaría el carácter innecesario del motivo, habiendo bastado con precisar esa relevancia jurídica en los motivos destinados a la revisión fáctica con incidencia en esa calificación jurídica.

OCTAVO.-A) Todas las demandadas recurrentes atribuyen al Juzgado infracción jurídica por considerar que ese grado de incapacidad permanente proviene de enfermedad profesional y no de enfermedad común, como ellas entienden. Coinciden en que el precepto vulnerado es el art. 116 LGSS por aplicación indebida (Mutualia también alega el art. 117.2 LGSS por falta de aplicación), aunque la empresa menciona el precepto análogo del actual texto refundido (que no es de aplicación al caso). Las razones que aducen son las siguientes: 1) la insuficiencia ventilatoria que presenta el demandante no proviene de la fibrosis pulmonar, siendo ésta la única patología atribuible a enfermedad profesional; 2) Mutualia añade que su déficit respiratorio en todo caso tiene una menor entidad que el resto de sus patologías (que son de origen común) y su misma edad, considerando como principal la cardíaca y luego la enfermedad de Parkinson.

B) Atribuir una determinada situación de incapacidad para el trabajo a una concreta contingencia, sea temporal, permanente por vez primera o en revisión de grado, es tarea extremadamente difícil, cuya complejidad deviene de la ausencia de normas específicas en nuestro ordenamiento jurídico al respecto.

Esta Sala viene estableciendo unos criterios aplicativos, que estimamos que responden a una interpretación sistemática del modo en que se definen las cuatro contingencias (enfermedad profesional, accidente laboral, accidente no laboral y enfermedad común) contempladas en los arts. 115 , 116 y 117 LGSS , así como la ordenación vinculada a las mismas.

A tal efecto, conviene realizar algunas consideraciones previas.

La primera, que no es posible atribuir a más de una contingencia una situación protegida en un régimen de seguridad social por la imposibilidad de determinar su régimen jurídico (distinto es que, en revisión de grado, el pago de pensiones tenga en cuenta el capital previamente constituido para dar la protección prevista al grado revisado).

La segunda, que en revisión de grado de incapacidad permanente también cabe el cambio de contingencia.

La tercera, que los casos de trabajador sujeto a pluriempleo o pluriactividad pueden tener ciertas particularidades respecto al criterio delimitador que luego exponemos (especialmente, cuando una de las contingencias ha sido un accidente de trabajo sufrido en uno de esos empleos), que ahora no es del caso examinar por no ser el supuesto de autos.

La cuarta, que también hay un supuesto en que no se aplica ese criterio de selección común que en seguida veremos, sino otro, como es el 'predeterminado judicialmente', aplicado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de abril de 2005 (RCUD 1850/2004 ): nos referimos al supuesto en que se reconoce una incapacidad permanente inmediatamente subsiguiente a una incapacidad temporal y por las mismas lesiones que determinaron ésta, existiendo sentencia firme sobre la contingencia de esa incapacidad temporal, ya que ha de mantenerse la misma contingencia por esa previa determinación judicial, derivado de aplicar el efecto positivo de la cosa ya juzgada. Bien entendido, claro es, que ello exige que concurra no sólo continuidad cronológica entre ambas situaciones, sino también patológica, como lo precisa dicha sentencia.

C) Sentado lo anterior, hemos de descartar que el criterio de selección ordinario, en cuanto criterioúnico, sean: 1) el cronológico (bien sea la lesión inicial o la última); 2) la contingencia jerárquicamente preferente, a la vista de la ordenación que se hace en los arts. 115 , 116 y 117 LGSS , así como su régimen jurídico (su descripción revela la preferencia de la enfermedad profesional sobre el resto, y del accidente de trabajo sobre las contingencias comunes; la mayor y más fácil protección, vinculada al principio pro beneficiario que inspira el sistema, conduce a preferir el accidente no laboral sobre la enfermedad común); 3) la más 'incapacitante', bien sea para el trabajo o desde la estricta vertiente de salud; 4) cualquiera de los criterios señalados en el art. 115.2.e), f ) y g) LGSS .

A nuestro juicio (y así lo venimos diciendo desde hace años, aunque últimamente hemos recopilado y añadido algún matiz: sentencias de 7 de septiembre de 2010, rec. 1651/2010 , 11 y 18 de enero de 2011 , recs. 2834/2010 y 2954/2010 , y 3-Ab-12, rec. 734/2012), la solución viene de aplicar un criterio complejo que cabe definir en estos términos: ha de atribuirse ala contingenciadecisivaal momento deconstituirsecadasituación protegida (no de declararla) y,de tener esa consideración varias, por criterio de jerarquía de contingencias; si fueran dos accidentes laborales, por el que aporte más a la incapacidad protegida de entre los decisivos al tiempo de constituirse ésta.

La determinación de la contingencia o contingencias decisivas es proceso complejo que implica afectar estas operaciones: 1)determinar el momento decisivo, que es aquél en que se constituye la situación protegida: en incapacidad temporal, el inicio de la baja (un ejemplo, sentencia de esta Sala, de 15-Ab-08, rec. 426/08 , en un caso de incapacidad temporal tras recaídas, años después, de dos accidentes de trabajo distintos); en incapacidad permanente, no necesariamente es el de reconocimiento del concreto grado; 2) concretado el momento,determinar las patologías en evolución entonces, ya que sólo la presencia de éstas han podido generar que se llegue a la situación protegida, y no aquellas patologías que dejaron de evolucionar antes de acceder a la misma (1ª depuración de patologías irrelevantes: las no evolutivas): si sólo hubiera una patología en evolución, la situación protegida ha de atribuirse a la contingencia propia de esa única patología decisiva; 3) si las patologías en evolución fueran varias, hay que hacer la2ª depuración de patologías irrelevantespara constituir la situación protegida eliminandolas evolutivas nimias: a tal fin se ha de ver si la situación protegida se alcanzaría únicamente con las patologías en evolución propias de cada contingencia, ya que de ser así, las restantes patologías en evolución pueden estimarse irrelevantes para el acceso a la situación protegida; si bastara con las de una única contingencia, ésa es la contingencia decisiva; 4) si ninguna por sí sola bastara o si hubiera más de una suficiente por sí misma, la contingencia se atribuye por criterio de jerarquía entre las contingencias propias de las patologías en evolución decisivas, con independencia de la mayor aportación de unas u otras, pues se parte de que todas son necesarias para el acceso a la situación protegida y ahí, ya, entra en juego la 'jerarquía' de contingencias (preferencia de la enfermedad profesional sobre todas; del accidente de trabajo sobre las comunes; del accidente no laboral sobre la enfermedad común); 5) si el problema surge entre dos accidentes de trabajo distintos, los pasos a dar son los mismos, pero aquí la disyuntiva se dirime, si es que ambos tienen patologías evolutivas relevantes al tiempo de constituirse la situación protegida, por el que, en conjunto, aporte más a la situación de incapacidad que se protege.

Sentado los criterios en la materia, hemos de aterrizar en las circunstancias del caso de autos, ver qué criterio se aplica y a qué solución conduce.

D) Lo primero a señalar es que, en el caso de autos, el Juzgado invoca expresamente esa doctrina aplicativa nuestra como criterio de atribución que ha seguido. Hemos de ver, por ello, si su aplicación ha sido correcta, puesto que no hay variación en el relato de hechos probados (salvo el dato que hemos reputado de intrascendente).

En el caso de D. Valentín el momento decisivo no hay duda de que es el del dictamen del EVI en el expediente actual (y no en momentos previos), puesto que estamos ante una persona cuyo grado de incapacidad permanente ahora reconocido es el de incapacidad permanente absoluta, que claramente no tenía dos años antes, puesto que entonces sus limitaciones eran compatibles con trabajos sedentarios y livianos.

Cabe admitir que para entonces y en relación al estado suyo en noviembre de 2012, ha evolucionado cuando menos la patología cardíaca (en agosto de 2003 se le hacen dos ACTP), la respiratoria (la disnea pasa de un grado II-III al IV, precisando ahora oxigenoterapia las veinticuatro horas del día) y la enfermedad de Parkinson (su carácter evolutivo es notorio), aunque respecto a ésta sin conocer la entidad del cambio.

Hemos dicho antes que esa necesidad continuada de oxígeno y esa disnea basal es suficiente por sí misma para el reconocimiento de ese grado. El Juzgado lo atribuye a la fibrosis pulmonar, en conclusión que se ha intentado revisar sin éxito, lo cual significa que es una patología decisiva para el reconocimiento de ese grado, sin necesidad de tomar en consideración otras.

Cierto es que pudiera darse el caso de que también la patología cardíaca y el Parkinson nos llevara a esa misma conclusión por sí solas, pero no es así: la función ventricular únicamente está ligeramente deprimida, mientras que no sabemos qué disfunciones le genera la enfermedad de Parkinson, sin que podamos presumir ninguna, salvo el déficit que tiene para la marcha, precisando bastón, sin que ninguna de ellas por sí conjuntamente, pero dejando fuera el déficit respiratorio, sean suficientes para considerar que no puede desempeñar profesión alguna.

En consecuencia, la patología decisiva para el acceso al grado de incapacidad permanente absoluta es la fibrosis pulmonar, que al ser enfermedad profesional (ninguno de los recursos lo cuestiona), nos lleva a ratificar la contingencia reconocida por el Juzgado.

En realidad, los tres recursos, en el desarrollo de este motivo, dedican una parte sustancial de su argumentación a defender que la fibrosis pulmonar no ha podido generar esa disnea basal y esa necesidad de oxigenación suplementaria. Se trata, sin embargo, de discrepancias de índole fáctica, no jurídica, que debieron encauzarse a través de un motivo de revisión de hechos, lo que sólo articuló Mutualia, sin que le haya acompañado el éxito.

Con ello quedan desestimados los recursos del INSS y de Guardian Llodio Uno SL.

NOVENO.-A) Sostiene MUTUALIA, en el motivo undécimo de su recurso, que su condena al pago de la pensión vulnera el art. 68.3.b) LGSS en la redacción vigente mientras el demandante estuvo expuesto al riesgo profesional, así como los arts. 68.2.a ), 87.3 , 126.1 y 207 LGSS1994 , en relación con su art. 116, ya que el demandante finalizó su vida laboral en 1994 y se jubiló en 1998, cuando era el INSS quien asumía el pago de esas pensiones en exclusiva, en criterio refrendado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 15-En-13 (RCUD 1152/2012 ), seguida por otras muchas, que cita.

B) La responsabilidad de pago de una prestación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional, declarada con posterioridad a la entrada en vigor de la disposición final octava de la Ley 51/2007 , pero contraída por el desempeño de una actividad que se llevó a cabo únicamente antes de la vigencia de esta norma y por un trabajador que ya no está en activo en ésta, corresponde al INSS y no a la Mutua o Mutuas que cubrían las contingencias profesionales en las empresas en que el trabajador desarrolló esa actividad laboral.

Tal es la pacífica jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de esa sentencia, que el Juzgado no ignora, pues la cita expresamente y se propone aplicarla, pero lo hace mal, ya que ha condenado no solo al INSS al pago de la pensión, sino también a Mutualia, cuando resulta que el demandante se jubiló en 1998.

Conviene explicar sus fundamentos legales.

C) La Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, a través de su disposición final octava , alteró, con efectos del 1 de enero de 2008, el sistema de determinación del sujeto responsable de las pensiones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad profesional, dejando de serlo el INSS (en su calidad de sucesor del Fondo Compensador de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, fruto de la reforma orgánica introducida por el R. Decreto-Ley 36/1978), pasando a serlo la concreta entidad que asuma la protección de las contingencias profesionales en la empresa para la que presta sus servicios el trabajador beneficiario de la prestación, en forma similar a lo que sucede cuando la situación deriva de accidente de trabajo. Concretamente, en sus apartados dos a cinco, modifica los arts. 68.3.a ), 87.3 , 200 y 201.1 y 3 LGSS con el fin de establecer esa equiparación de trato, al tiempo que deroga de forma expresa el art. 68.3.b) en la redacción a la sazón vigente, en donde se limitaba la responsabilidad de las Mutuas en el coste de las prestaciones por enfermedades profesionales a la situación de incapacidad temporal y períodos de observación, contribuyendo, respecto a las demás, 'en régimen de compensación'.

A estos efectos, es de interés destacar que en ese sistema anterior la cobertura de la enfermedad profesional seguía siendo de quien también atendiese el accidente de trabajo, puesto que lo único que se hacía era establecer un modo peculiar de asumir las restantes prestaciones económicas derivadas de enfermedad profesional, que era medianteun régimen de compensaciónque afrontaban, por ministerio legal ( art. 68.3.b LGSS en la redacción vigente hasta el 1 de enero de 2008), para lo que debían contribuir en los términos que anualmente se fijasen ( arts. 75.1 y 76 del Reglamento General de Cotización aprobado por R. Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, en su redacción entonces vigente), pero ello no suponía que las Mutuas no cubriesen ese riesgo ni las concretas situaciones de incapacidad permanente o muerte protegidas por nuestro sistema de seguridad social: cobraban las primas a sus asegurados y, en lugar de ser ellas quienes pagaban a sus beneficiarios las pensiones causadas en el año que pudieran ser a su cargo, afrontaban su coste mediante ese peculiar sistema y en términos no individualizados, que hacía innecesario determinar cuál era la Mutua responsable de su abono, pues el pago al beneficiario lo asumía el Servicio Común (a la sazón, el INSS; anteriormente, el Fondo Compensador de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales), al que contribuían a tal fin.

Conviene señalar, a este respecto, que si bien en materia de accidentes de trabajo, éstos tienen un evento puntual en que se ocasiona, de fácil determinación y conocimiento, no ocurre igual con las enfermedades profesionales, por cuanto que generalmente no es posible saber en dónde ni cuándo se contrajo, teniendo en cuenta su gran variedad, pues unas se contraen por elementos puntuales, pero que quedan latentes y sólo se revelan al cabo de muchos años, en tanto que otras son fruto de lo que bien podemos denominar la acción de 'la gota malaya'. Dado que los trabajadores expuestos a esos riesgos pueden fácilmente cambiar de empresa (y más hoy en día) e, incluso, que una misma empresa cambie de entidad que cubre ese riesgo, la determinación del sujeto responsable se hace tarea imposible si se pretende asignarlo a la Mutua en donde se contrajo la enfermedad profesional (lo que entraña una diferencia capital con los accidentes de trabajo). Precisamente por ello, hasta esa reforma legal se había optado en nuestro país por un sistema con el que era sumamente fácil de resolver ese arduo problema: se creaba un Fondo compensador, que asumía el pago de la casi totalidad de las prestaciones económicas (no de todas, pues el pago de la prestación de incapacidad temporal y período de observación se mantenía en la entidad que cubría el riesgo de las contingencias profesionales al tiempo de causar esa situación, en criterio que, repárese, podía conllevar que lo tuviese que asumir una Mutua en donde no existía el concreto riesgo de esa enfermedad profesional). Pero ello no significaba que las Mutuas no asumiesen el coste de las prestaciones que pagaba el Fondo, pues ellas sí recaudaban las primas correspondientes a tal fin de las empresas asociadas y lo que sucedía era que contribuían a su pago 'en régimen de compensación', mediante los coeficientes fijados anualmente y en función de la siniestralidad general derivada de enfermedad profesional.

Al cambiar el sistema nuestro legislador, con efectos del 1 de enero de 2008, pudo disponer un sistema de expresa atribución de la responsabilidad de pago que solventase la dificultad, pero no lo hizo y ello debe verse como una voluntad de seguir los criterios generales en materia de prestaciones, que lo atribuye a la entidad que cubre el riesgo a la fecha del hecho causante, ya que entonces surge la situación protegida.

D) Sin embargo, la doctrina del Tribunal Supremo atribuye al INSS la responsabilidad de pago de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte derivadas de enfermedad profesional cuando estas situaciones se causan a partir del 1 de enero de 2008 pero por el desempeño de una actividad laboral que dejó de hacerse antes de esa fecha, descartando la responsabilidad de las Mutuas que cubren las enfermedades profesionales al tiempo de causarse la prestación (criterio iniciado en STS de 15-En-13, RCUD 1152/2012 , seguida por otras muchas, entre las que mencionamos las de 4-Fb-15, RCUD 202/2014 , y 17-Mz-15, RCUD 1960/2014 ).

Su fundamento radica en que, al no haber estado ya en activo, no han quedado expuestos a ninguna enfermedad profesional desde el 1 de enero de 2008 y, por ello, el pago de sus prestaciones corresponde a quien recibió la oportuna compensación. Sin embargo, para los trabajadores en activo no hay razón ya para que el cambio de sistema no opere en su plenitud y, en igual forma, a cómo las Mutuas asumen el pago de las prestaciones por incapacidad temporal derivadas de enfermedad profesional, con total independencia de que la empresa en la que presta sus servicios al iniciarla esté expuesta al concreto agente causante de la misma y, por supuesto, sin prorrateo alguno entre las diversas Mutuas que lo han cubierto mientras duró su exposición a dicho agente. Admitir el sistema defendido por Mutualia con carácter subsidiario conduciría, además, a una infinidad de litigios, en orden a dirimir en qué empresas se ha estado expuesto al riesgo e, incluso, si el tiempo de exposición pudo ser o no factor causal de la concreta patología determinante de la contingencia a cubrir con la prestación económica.

El éxito de este motivo hace innecesario examinar el último de su recurso, que era subsidiario del anterior.

En consecuencia, hemos de estimar el recurso de Mutualia, absolviéndola, aunque únicamente por esta razón.

Resta por examinar el recurso del demandante.

DECIMO.-A) La esencia de su denuncia es que la base reguladora de la pensión ha de determinarse por el salario que tendría en octubre de 2014, de haber seguido en activo, conforme al convenio de la empresa (y no el del año 2007 que el Juzgado toma en cuenta, asumiendo el criterio del INSS, que lo sustentaba en que era el año del diagnóstico de la fibrosis pulmonar). Salario que, tomando como parámetro las tablas del año 2012 y la categoría de oficial de 1ª (en su defecto, el de oficial de 2ª, que es la categoría que tiene en cuenta Mutualia), asciende a 3.307,31 euros (3.123,23 euros en la segunda opción) y no el de 2.391,20 euros que ha tenido en cuenta el Juzgado como base reguladora, aplicando el régimen previsto para la minería del carbón en la OM de 3-Ab-73, cuando debió fijarse aplicando el art. 60, regla 2ª, del Decreto de 22 de junio de 1956 , con la modificación efectuada por la disposición adicional undécima del R. Decreto 4/1998, de 9 de enero . Línea argumental que, sin embargo, acaba desparramando en un motivo destinado a revisar los hechos probados en el que propone una revisión de la base reguladora que consta en el ordinal decimotercero para las pensiones, pero basándolo en una mezcla de argumentos jurídicos.

B) Se trata de un defecto de articulación, que viene provocado por el error del Juzgado de considerar como una cuestión fáctica la base reguladora de esas prestaciones cuando, como aquí es el caso, las partes discrepan del criterio jurídico con que se determina. Lo correcto habría sido llevar a los hechos probados el salario anual, conforme al convenio de empresa, que habría tenido el demandante en las tres hipótesis manejadas y analizar en los fundamentos de derecho cuál es la base reguladora, en razón al criterio jurídico que se considere de aplicación.

C) El criterio jurídico que sostiene el demandante no tiene amparo en la regla 2ª del art. 60 del Decreto de 22 de junio de 1956 , que en ningún momento establece que la base reguladora de las pensiones derivadas de enfermedad profesional deban calcularse en función del salario que habría tenido el año anterior a la fecha del hecho causante de esas prestaciones, de haber trabajado, sino, en referencia siempre a accidentes de trabajo, lo determina por el salario anual que tenía a la fecha del accidente, con arreglo a unos determinados criterios de cálculo destinados a promediar las retribuciones salariales variables, que ahora no es del caso precisar, puesto que la disyuntiva jurídica en juego radica en saber si el momento referencial ha de ser el del diagnóstico de la enfermedad profesional o el del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente causada, compartiendo esta Sala el criterio de la sentencia recurrida, ya que claramente descarta la norma invocada que pueda tomarse en cuenta el salario que se tendría al causarse la prestación, que necesariamente sería un momento posterior a la fecha del accidente.

La Sala considera que, a estos efectos, la analogía con la fecha del accidente cabe asignarla a la fecha del diagnóstico de la enfermedad profesional.

En consecuencia, procede desestimar el recurso del demandante en su pretensión principal.

DECIMOPRIMERO.-A) Resta por examinar la última pretensión de su recurso, conforme a la cual quiere que se le apliquen las revalorizaciones de pensiones dispuestas desde el año 2008, que considera elevarían la pensión de 2391 euros a 2632,39 euros, teniendo en cuenta que fue del 2,40% en 2008, 2% en 2009, 2,30% en 2010, 1% en 2012 y 2013, y 0,25% en 2014, con cita de los sucesivos Decretos que los regulan y, cono norma que establece el derecho a la revalorización, el art. 58 LGSS . Lo desarrolla en la parte final del motivo destinado a examinar el derecho aplicado en la sentencia, aunque en el destinado a revisar los hechos probados quiere que se incluya, en el decimotercero, después de señalar la fecha de efectos de las pensiones de incapacidad permanente, que es 'con mejoras y revalorizaciones correspondientes desde el año 2007'.

B) Revisión de los hechos probados inaceptable por cuanto que lo que quiere incluir ahí no es la convicción del Juzgado sobre un hecho controvertido, a la vista de las pruebas practicadas, sino una auténtica conclusión jurídica que sólo puede resultar del examen de normas jurídicas. Como son las que articula en el motivo segundo, aunque anticipa también en ese motivo inicial.

La tesis jurídica del demandante es inaceptable, en cuanto intentada sustentar en la normativa que menciona, ya que el derecho a las revalorizaciones de pensiones alcanzan únicamente a las causadas, disponiendo esos sucesivos Decretos que se apliquen a las pensiones causadas antes de cada año pero no a las que se causen en el futuro, aún cuando tengan una base reguladora determinada en función de parámetros desactualizados.

El recurso del demandante, por tanto, también debe desestimarse.

DUODECIMO.-A) La desestimación del recurso de Guardian Llodio Uno SL lleva consigo, como pronunciamientos accesorios: 1) la pérdida del depósito de trescientos euros, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución (art. 204.4 LJS); 2) su condena al pago de las costas causadas por su recurso, incluido honorarios de letrado devengados en su impugnación, que fijamos en quinientos euros para cada uno de ellos (art. 235.1 LJS).

B) La estimación del recurso de Mutualia trae consigo: 1) la devolución del depósito de trescientos euros y del capital coste de la pensión consignado en la TGSS cuando la sentencia sea firme (art. 203.1 y 3 LJS); 2) que no haya condena en costas.

C) Tampoco procede condena en costas por la desestimación de los recursos del INSS y del demandante, dado que disfrutan del beneficio de justicia gratuita ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

1º) Seestimael recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Mutualia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz, de 30 de septiembre de 2015 , dictada en sus autos nº 61/2015, seguidos a instancias de D. Valentín , frente a Guardian Llodio Uno SL, Mutualia, Asepeyo, INSS y TGSS, sobre grado y contingencia de incapacidad permanente, desestimando los recursos de igual clase interpuestos por el demandante, dicha empresa y el INSS; en consecuencia, confirmamos todos sus pronunciamientos, salvo el relativo a la condena de Mutualia al pago de la pensión, que revocamos, absolviéndola del mismo.

2º) Una vez firme esta sentencia, ingrésese en el Tesoro Público el depósito de trescientos euros efectuado por Guardian Llodio Uno SL y devuélvase a Mutualia el que hizo, procediendo la TGSS a devolverle el capital coste de la pensión que ingresó.

3º) Se condena a Guardian Llodio Uno SL al pago de las costas causadas por su recurso, incluidos quinientos euros como honorarios del letrado del demandante y otro tanto como honorarios del letrado de Mutualia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2145-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2145-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.