Sentencia SOCIAL Nº 2248/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2079/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2079/2019
NIG PV 20.05.4-18/003183
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0003183
SENTENCIA N.º: 2248/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de Diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los Ilmos./a. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS
MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Severiano contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de
los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 21 de Abril de 2019, dictada en proceso núm. 635/18, y entablado
por Severiano frente a MECANOPLASTICA S.A. y MECANOMENDOZA SAPI DE CV ., sobre Despido (DSP).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrada Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- El demandante, D. Severiano , ha venido prestando servicios para la empresa demandada MECANOPLÁSTICA, SA con una antigüedad de 9 de diciembre de 1999, categoría profesional de Oficial 3ª y salario mensual con prorrata de pagas extras de 2.490,79 euros.

2º).- Mecanoplástica, SA se constituye en fecha 10 de julio de 1962 resultando su objeto social la ejecución de troqueles y máquinas especiales con destino preferente a la industria de transformación de plásticos.

Su actividad consiste en el diseño y fabricación de moldes de inyección de plástico para la industria automovilística, principalmente.

La empresa trabaja bajo pedido de los clientes sin realizar trabajos para almacenamiento.

3º).- En fecha 10 de julio de 2018 por la Dirección de MECANOPLÁSTICA, SAse plantea como indispensables para la supervivencia de la empresa las medidas sobre: reducción salarial, implantación de un plan de reparto de resultados positivos futuros para compensar la reducción salarial, reimplantación de un plan de flexibilidad de horarios, modificación de complementos en función de absentismo, revisión y adaptación del plus de viajes e implantación de una bolsa salarial con los gastos de no-calidad.

En fecha 4 de octubre de 2018 se comunica por la empresa a la representación de los trabajadores la decisión de iniciar un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo que afectará a toda la plantilla, instando para la constitución de una comisión de hasta tres personas representativa de los trabajadores.

La Comisión representativa se decide en fecha 9 de octubre de 2018 y se inicia el periodo de consultas en fecha 16 de octubre de 2018, celebrándose reuniones en fecha 19 y 24 de octubre.

Tras las elecciones sindicales celebradas el 19 de noviembre de 2018 los representantes legales de los trabajadores elegidos resultan únicamente coincidentes en dos personas respecto de los que conformaban la Comisión representativa, realizando la empresa nueva comunicación del procedimiento de modificación iniciado a la representación legal de los trabajadores en fecha 10 de diciembre de 2018.

Celebradas reuniones en fecha 13, 17 y 19 de diciembre de 2018 se alcanza acuerdo en fecha 26 de diciembre de 2018 sobre una reducción sobre todos los conceptos salariales de un 7,14%, en el plan de gestión horas valle, en complementos salariales de la IT, sobre plus de viaje y horas de viaje, paga de beneficios, eliminación del 50% de la paga de diciembre de 2018 y prima por reducción de los gastos de no-calidad.

Con fecha 2 de enero de 2019 con ocasión de la modificación de condiciones de trabajo cinco trabajadores optan por extinción indemnizada de sus contratos.

4º).- En fecha 4 de octubre de 2018 se comunica igualmente por MECANOPLÁSTICA, SA a la representación de los trabajadores la extinción de nueve contratos por causas objetivas y en fecha 8 de octubre de 2018 se comunica a los nueve trabajadores, entre los que se encuentra el actor, su despido con fecha efectos 8 de octubre de 2018.

Obra en autos carta de despido dándose por reproducido su contenido abonándose la nómina de octubre y finiquito con fecha 30 de octubre de 2018 (4.075,99 euros) y la indemnización por despido (30.576,92 euros) y falta de preaviso (1.082,93 euros) en fecha 8 de octubre de 2018.

5º).- La empresa MECANOPLÁSTICA, SA tuvo unos resultados de explotación de 326.971 euros en el año 2014, en el año 2015 de 503.451 euros, en 2016 de 640.322 euros, en 2017 -353.311 euros, en 2018 -2.570.233 euros El importe neto de la cifra de negocios ascendió en 2014 a 10.323.805 euros, en 2015 a 13.236.098 euros, en 2016 de 15.006.496 euros, en 2017 14.034.301 euros, en 2018 8.208.615 euros El gasto de personal eran de -4.629.167 euros en 2014, en 2015 de -5.239.819 euros, en 2016 de -5.394.529 euros, -5.245.479 euros en 2017 y en 2018 -5.022.150 euros.

El resultado del ejercicio fueron de 220.355 euros en 2014, 453.151 euros en 2015, 526.193 en 2016, en 2017 de -463.359 euros y en 2018 -2.624.132 euros.

Los gastos de aprovisionamientos sobre la producción (ventas-variación de existencias de productos terminados y en curso de fabricación) constituyen un 48,71% en el año 2017, los gastos de personal un 39,1% y otros gastos de explotación un 10,9%.

El fondo de maniobra se ha venido reduciendo desde el año 2016 pasando de 4.847.979 este año a 2.693.515 en 2017.

5º).- La empresa MECANOPLÁSTICA, SA dejó de abonar la paga de verano de 2018 en julio de 2018 abonándose finalmente en diciembre de 2018 habiéndose interpuesto demanda por 23 trabajadores, entre ellos, el actor que instó la conciliación con fecha 17 de agosto de 2018 y se celebró conciliación administrativa en fecha 31 de agosto de 2018. Tras su abono se desistió de la demanda.

6º).- Las horas extras en el año 2017 ascendieron a 11.462.63, en 2018 2.354,45 y en enero y febrero de 2019 asciende a 1.267,75 horas.

El turno de noche en 2017 fueron 394, 351 en 2018 y 28 de enero y febrero de 2019.

7º).- Con fecha 27 de junio de 2018 consta la baja de un trabajador y una baja voluntaria en fecha 23 de octubre de 2018 resultando la plantilla a fecha octubre de 2018 de MECANOPLÁSTICA, SA de 85 trabajadores, en noviembre y diciembre de 2018 de 75 trabajadores e igual en fecha 1 de enero de 2019.

8º).- MECANOMENDOZA SAPI de CV se dedica al mantenimiento, reparación y puesta a punto de moldes de inyección de plástico habiendo sido constituida por Mecanoplástica, SA que ostenta la mayoría del capital junto con otros socios mexicanos.

En noviembre de 2018 MECANOPLÁSTICA acuerda con dos trabajadores su desplazamiento a la empresa MECANOMENDOZA para que se pueda preparar a los trabajadores mexicanos en la técnica de trabajos a desarrollar, gestionar y transmitir el know how e impulsar la implantación del nuevo taller en ese país.

Obran en autos las facturas giradas entre las empresas por los servicios prestados y entre los que se incluye la facturación por los salarios de los dos trabajadores desplazados.

9º).- La composición de la mesa para el inicio del proceso electoral se inicia en fecha 24 de octubre de 2018, no constando la confección de la lista de electores a fecha 8 de octubre de 2018.

10º).- A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Gipuzkoa.

11º).- El demandante no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

6º).- Intentada conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el mismo finalizó con el resultado de intentado el acto SIN EFECTO frente a MECANOMENDOZA SAPI de CV y SIN AVENENCIA frente a MECANOPLASTICA, SA.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por D. Severiano contra MECANOPLÁSTICA, SA y MECANOMENDOZA SAPI DE CV; y, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la parte demandante, siendo impugnado por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social desestima una demanda por despido interpuesta por un trabajador oficial 3ª de la empresa demandada MECANOPLÁSTICA SA, en la que solicita la nulidad del despido amparado en causas objetivas económicas que se le ha comunicado el 08/10/2018 al igual que a otros ocho trabajadores de la empresa, alegando vulneración de derechos fundamentales ¿libertad sindical y garantía de indemnidad- y subsidiariamente la improcedencia, y sostiene que la empleadora forma un grupo de empresas laboral con la mexicana MECANOMENDOZA SAPI DE CV.

En concreto, la sentencia recurrida razona que hay causa objetiva económica suficiente para el despido objetivo, que ha sido tramitado de forma formalmente correcta pues al ser nueve trabajadores los despedidos no era preceptivo acudir a un despido colectivo, que no hay datos para declarar grupo de empresas, y que el despido no es nulo según la prueba practicada: sobre la garantía de indemnidad, que el que la empresa dejara de abonar la paga extra de julio 2018 siendo el actor uno de los que interpuso demanda no revela la conexión entre ese hecho y el despido ya que también fueron despedidos otros que no habían reclamado; sobre la libertad sindical, que la lista de electores no estaba confeccionada a fecha del despido y no se acredita una actuación obstructiva empresa al desarrollo del proceso electoral.

Frente a la misma recurre en suplicación el trabajador demandante solicitando la estimación de la demanda y que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de su despido con condena a una indemnización de 6251 en concepto de daños y perjuicios en caso de que se estime la nulidad. A tal efecto, articula cuatro revisiones fácticas al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b LRJS y otras tres censuras jurídicas al amparo del artículo 193 c LRJS.

El recurso ha sido impugnado por la empresa MECANOPLÁSTICA SA, solicitando la confirmación de la sentencia del juzgado de lo social.



SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b LRJS, el recurrente plantea su primer motivo de impugnación con cuatro solicitudes de revisión fáctica, que identifica con las letras A), B), C), D).

Los requisitos para que prospere una revisión se deducen delart. 193 LRJSy de la jurisprudencia que lo desarrolla. Ésta requiere que se señale con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido; que resulte de forma clara patente y directa de prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidades de argumentaciones o conjeturas; que se ofrezca texto concreto a figurar en la narración; y, que tenga trascendencia para modificar el fallo ( STS 7-11-2018, recurso 179/17).

A) en su primer motivo solicita la revisión del HP8 : para añadir determinadas circunstancias sobre la relación entre las dos empresas demandadas: que la española invirtió en la mexicana 707.000 en 2016, que el administrador de ambas es el mismo, que en 2017 la española prestó a la mexicana 780.000 euros, que el desplazamiento de dos trabajadores fue en noviembre de 2016 y que son los que dirigen la mexicana como director y responsable de ajuste, y siguen perteneciendo a la española.

Estimamos el motivo, pues se deduce de la documental que cita y no son circunstancias discutidas.

B) en el segundo, solicita la adición de nuevo HP: sobre la inclusión de un aspecto contenido en un acta de una reunión comercial celebrada el 06/09/2018 (que había mucha carga de trabajo) .

Este se rechaza. No es una circunstancia fáctica sino un medio de prueba que ya ha sido valorado por la sentencia de instancia para alcanzar conclusión distinta de la que se pretende por el recurrente. Por otro lado, no demuestra ningún error evidente por cuanto que pretende la introducción sesgada de una información que se deriva de un documento.

C) en este se pretende la modificación del HP6: para añadir la realización de las horas extraordinarias de octubre a diciembre 2018 con su coste.

Lo estimamos pues se deduce de la documental y completa el hecho probado sin perjuicio de su relevancia.

D) por último, solicita la adición de un nuevo HP: sobre que la empresa convirtió a cuatro trabajadores temporales en indefinidos el 12/09/2018.

También lo estimamos, ya que se trata de una circunstancia relevante para la tesis del recurrente, en orden a discutir la concurrencia de la causa, independientemente de la que tenga en el fallo.

Recordamos que en la sentencia han de constar no sólo los datos que el órgano judicial correspondiente considere trascendentes, sino también aquellos otros que así puedan catalogarse en instancias jurisdiccionales superiores, procede tal adición. En tal sentido se expresa la jurisprudencia, siendo muestra de ello lasSTS 30 de septiembre de 2010y25 de febrero de 2003(recursos 186/2009y2580/2002).



TERCERO.- A continuación, analizaremos el segundo motivo, en el se denuncian tres censuras jurídicas bajo las letras A), B), C) , y seguiremos al efecto el criterio mayoritario de esta sala que, a propósito de despidos objetivos de otros trabajadores de la misma empresa realizados en la misma fecha y circunstancias, ha sido plasmado en sentencias anteriores -no firmes- como las de los en los recursos 1003/2019, 1183/2019, 1162/2019, 1139/2019, 1323/2019, 1715/2019.

A)se denuncia infracción del artículo 53.1 , 52c ) y 51.1 , 1.2 ET , por falta de acreditación de causas objetivas de MECANOMENDOZA existiendo un grupo de empresas laboral.

Este motivo va a resultar estimado en base a los razonamientos que transcribimos, contenidos en concreto en la sentencia del recurso 1003/2019: '

CUARTO.- Petición de despido improcedente sobre el presupuesto de la existencia de grupo empresarial.

A ello dedica el recurrente el punto primero de su segundo motivo de impugnación y en el mismo aduce la infracción del artículo 52, letra c del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1, punto 2 de tal Ley, partiéndose de que, de existir grupo empresarial con efectos laborales entre ambas sociedades codemandadas, el despido debiera ser calificado como improcedente al basarse el despido, solamente, en los datos de la primera de las dos demandadas, la impugnante, siendo que debieran considerarse los datos de ambas, según expresa la jurisprudencia que ambas partes dan muestras de conocer.

A estudiar esta cuestión se dedica el séptimo fundamento de derecho de la resolución recurrida, discrepando la recurrente de las conclusiones allí fijadas sobre el particular.

Y en este punto, se ha de considerar los siguientes datos derivados de la propia sentencia recurrida y con el añadido admitido en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia: que Mecanoplástica invirtió en 2016, 707.000 euros en la creación de Mecanomendoza, de la que es titular del 65 de su capital social, siendo el presidente del consejo de administración de ambas sociedades la misma persona, indicando Mecanoplástica al impugnar el recurso, que se dedica fabricar moldes de plástico ¿en la sentencia se dice que principalmente para la industria automovilística- y que Mecanomendoza hace el mantenimiento post venta de tales moldes. También consta que en el año 2017 Mecaniplástica hizo a Mecanomendoza un préstamo por importe de 780.000 euros y que tiene envíados a Méjico a dos de sus empleados, para que implanten el 'know how' de forma temporal ¿en tres años-, preparando a los trabajadores mexicanos en la técnica del trabajo a realizar y gestionar y transmitir ese 'know how', siendo uno director técnico en Mecamendoza, realizando el trabajo de implantación de la nueva empresa y el de transmisión de conocimientos y el otro, sería responsable en tal empresa en la sección de ajuste, habiendo suscrito ¿luego del despido, en noviembre de 2018- acuerdos entre tales trabajadores y la empresa con respecto de tal desplazamiento, asumiendo Mecamendoza al efecto el abono de un vehículo, el alquiler de vivienda a poner a disposición de tales trabajadores y el seguro médico correspondiente, además de abonar el valor de cuatro viajes al año de México a España, ida y vuelta, abonando Mecamendoza las facturas que Mecanoplástica emite por ventas de material y prestación de servicios de oficina técnica y labores de consultoría y promoción comercial, abonándose en este último tipo de facturas los salarios de tales trabajadores, habiendo formalizado, luego del despido, en fecha 25 de noviembre de 2018 un acuerdo entre empresa y esos dos trabajadores al efecto.

Pues bien, en este punto y dando por reproducida la jurisprudencia expuesta en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, también expuesta en la mas recientesentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 2018 (recurso 6168/2017 ) consideramos que estamos en un supuesto de los en tal sentencia denominan como empresa de grupo o en la denominación clásica, grupo de empresas, con efectos laborales.

Cierto es que no por el hecho de que la sociedad dominante ( Mecanoplástica ) tenga la mayoría del capital social y su presidente, a su vez presida la dominada (Mecanomendoza) llegaríamos a ello y por tanto, en tal sentido, no sería relevante el dato de aquella aportación dineraria a la constitución de tal sociedad, ni tampoco por el hecho de aquel préstamo de aquélla a ésta en el año 2017 y por importe de 780.000 euros se llegaría a tal conclusión de empresa de grupo, pero existen más datos: ambas operan en el mismo sector, moldes de plástico y si una fabrica moldes ( Mecanoplástica ), la otra hace el mantenimiento postventa de los mismos (Mecanomendoza), siendo que, al efecto, se remite, cuando menos desde el inicio del año 2018, personal ¿dos trabajadores de Mecanoplástica - que lo siguen siendo de la dominante y son remitidos a Mecamendoza para implantar, gestionar y transmitir el 'know how' de la una a la otra, asumiendo uno el cargo de director técnico y el otro de responsable en los trabajos de la sección de ajuste de Mecamendoza y todo ello sin dejar de ser formalmente trabajadores de la empresa dominante, pero corriendo con su sueldo y sus gastos la dominada, Mecamendoza.

Entendemos que por esta vía se entra en el ámbito de la confusión de plantillas, pues una los mantiene formalmente como trabajadores suyos, cuando en realidad trabajan para la otra, que realmente, además, es quien paga sus sueldos y los gastos derivados de ello.

En su consecuencia, entendemos que este argumento debe ser estimado, pues entendemos que el despido debiera causalizarse en la situación económico de toda la empresa - de todo el grupo de empresas en la terminología clásica- y no en una de las sociedades que la estructuran. En este caso, la dominante. Ello ya determina la calificación de despido improcedente, conforme lo ya expuesto, sin que ello obste a que examinemos también el resto de este motivo segundo del recurso, relativo a la razonablidad de la decisión empresarial, que daría el criterio de este Tribunal en la hipótesis de que en instancias superiores se considerase inexistente el grupo de empresas.

En todo caso, en el fallo de esta sentencia se fija una cifra por indemnización por despido improcedente resultante de deducir al importe legamente previsto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , la cantidad abonada por la empresa al despedir, dado lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ' .

B)infracción del artículo 53.1 ET / artículo 52c y artículo 51.1 ET , por falta de acreditación de las causas objetivas y su razonabilidad.

Lo desestimamos si únicamente tenemos en cuenta a MECANOPLÁSTICA SA, pues en atención al contenido del hecho probado quinto en MECANOPLÁSTICA SA ha habido disminución negativa en el nivel de ingresos y sobre todo pérdidas en 2017 y 2018; aunque tras la estimación del motivo anterior las causas alegadas en la carta no son suficientes pues el despido para ser procedente debe incluir referencia a la situación de todas las empresas del grupo,y transcribimos lo razonado en nuestros precedentes: '

QUINTO.- Petición de despido improcedente fundado en la falta de prueba de la suficiencia de la causa económica invocada y lo probado.

Tras dar por reproducida la jurisprudencia citada en el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida, es claro que existe una caída de ventas y de cifra de negocio en los tres primeros trimestres del año 2018 en relación con el año 2017, debiendo considerarse que el despido se produce en el décimo mes de tal año 2018.

Por lo que, de considerarse sólo los resultados de Mecanoplástica , existe una disminución persistente en ese nivel de ingresos ordinarios o de ventas que prevé el artículo 51, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores para justificar el despido. En tal sentido es muy claro el contenido del inimpugnado hecho probado vigésimo cuarto y así mismo, en el mismo sentido, el hecho probado decimoséptimo, cuya realidad tampoco ha sido discutida vía recurso.

Por otra parte y esto sería un dato redundante en tal sentido, lo cierto es que tal sociedad en el año 2018 ha arrojado pérdidas relevantes, aún y descontar el importe de las indemnizaciones abonadas a los nueve despedidos, tal y como se desprende de los también inimpugnados hechos probados vigésimo segundo y vigésimo tercero de la sentencia. El acuerdo colectivo de modificación sustancial de condiciones alcanzado luego de esos despidos, abunda en lo mismo.

Y a ello no empecen los argumentos del recurrente relativos a la realización de horas extraordinarias o pase a personal indefinido de cuatro trabajadores temporales.

En cuanto a lo primero, aparte de que no cabe asumir que se haya implantado un nuevo turno de noche en el verano del año 2018, como se alegaba, lo cierto es que la propia recurrente asume que hasta el mes del despido, se ha de considerar que en los previos nueve meses del año 2018 no se han hecho horas extraordinarias, que si se han hecho en los tres meses restantes del año, pero aparte de que ya se explica en la sentencia que el propio sistema de petición de los clientes y las posibilidades productivas de la fábrica hacen que a veces surjan lo que se gráficamente se denomina un problema de 'cuello de botella' que se solventa acudiendo al sistema de realizar horas extraordinarias para solventarlo ¿fundamento de derecho noveno de la sentencia- y bien pudieran deberse aquellas horas extraordinarias a esa circunstancia, sin que, desde luego su número sea parangonable al que, en proporción, correspondería al trabajo de esos nueve trabajadores despedidos, pues en octubre no llegaría ni a las horas trabajadas por un operario en producción un mes y en los otros dos casos, a tres o cuatro.

De otro lado, esa conversión de cuatro contratos temporales en fijos tampoco justificaría la declaración de improcedencia, pues se trataría de trabajadores de plantilla, como los demandantes y por tanto, con independencia de cualquier otra condición, en la hipótesis de que su contratación temporal fuera legal, debieran ser despedidos también de forma traumática y por la vía del apartado c del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , al no concurrir causa legitimadora de su cese en base a la pura circunstancia económica, sin que tampoco se alegue preferencia legal o convencional alguna de unos sobre otros, aparte de que esa conversión a fijo no obedeció a causa distinta de la amoldar a la legalidad esa contratación temporal, pasando a ser indefinida '.

C)vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, defendiendo que hay indicios de que el despido fue una represalia contra la reclamación de cantidad de la paga extra, y debe provocar la inversión de la carga de la prueba.

Lo desestimamos, pues constatándose algunos indicios de vulneración de la garantía de indemnidad por ser el trabajador uno de los que planteó esa reclamación, según se describe expresamente en el HP5 de la sentencia recurrida, la magistrada de instancia entiende que no son suficientes ya que se despidió a otros trabajadores que no habían reclamado y no se despidió a muchos de los que habían reclamado, y en cualquier caso, por la desestimación del motivo B) el despido no sería nulo ya que se ha acreditado causa objetiva. En apoyo de este criterio nuevamente transcribimos nuestro precedente: 'Las razones que fundamentan la misma se expresan en el tercer subapartado del segundo motivo de impugnación, en el que se aducen como infringidos los artículos 24 y 28 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y elart 53, punto 4 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), citándose también el artículo 181, apartado 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y luego, cuando trata de la indemnización reparadora de tal conculcación, reclama 6.251 euros citando la efecto la doctrina jurisprudencial que valida la aplicación, por analogía, de los importes previstos para las faltas laborales en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden de lo Social (Texto Refundido probado por el Real Decreto Legislativo 1/2000, de 4 de agosto), citando su art 40, punto 1, letra c .

La parte recurrente considera, por el contrario de lo expuesto en la resolución impugnada, que existen probados indicios suficientes de que el despido tiene por causa una reacción al hecho de que el demandante presentase una demanda en reclamación de cantidades por razón del impago de la paga extraordinaria de verano del año 2018 y al hecho de que se promoviesen elecciones sindicales en la misma y el demandante se presentase a la misma. Ello supondría que la empresa debiera probar un móvil ajeno al represor de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y libertad sindical como razón para despedir, pues si existe tal panorama indiciario suficiente, pasa a la empresa la carga de probar ese móvil ajeno, conforme se deduce de leer la normativa y jurisprudencia que se contienen en los fundamentos tercero a quinto de la sentencia recurrida, de donde se deduce que el Magistrado considera mediante tal panorama indiciario en relación a la eventual vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y descarta tal panorama en relación al ataque a la libertad sindical. En el noveno, termina explicando que considera desvirtuado el mismo por la razón de que consta debidamente justificada la legitimidad del despido objetivo acordado, siendo que, entre los despedidos, de los nueve, solo cinco formularon demanda (entre ellos el demandante) y que, de hecho, desistieron de la misma ya en enero de 2019.

Debiendo de partirse de lo que se considera probado en la sentencia recurrida en este punto, pues las reformas fácticas admitidas no están relacionadas con esta materia, cuando menos directamente, hemos de indicar que nos parece mejor valorar de forma conjunta los hechos y no aislándolos según qué derecho o libertad se alegue como infringida, puesto que cabe intelectualmente la hipótesis de que la conducta empresarial sea reacción a un cúmulo de circunstancias que la misma perciba como perjudiciales para dicha parte y entre ellas la actividad reivindicativa y sindical del demandante.

Y por tanto, lo cierto es que a la fecha del despido, lo que nos consta como datos a valorar es que había un preaviso de elecciones sindicales, producido en el mes de septiembre, también que hubo aquel impago la paga de verano del año 2018, que a finales de agosto de ese mismo año, veintitrés trabajadores de los ochenta y tres afectados demandaron (previa conciliación administrativa previa) a la empresa por ese impago y entre ellos estaba el demandante ¿ de ello hemos de partir, aún y cuando lo niegue la demandada, que no ha propuesto, como podía ex artículo 197, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social la reforma del quinto hecho probado de la demanda que incluye al actor entre los veintitrés demandantes- y que, luego de tal despido de ese año, ya desistieron de tal demanda en el año 2019. A destacar también, es el dato de que, de los nueve despedidos por la misma causa objetiva, cinco formaban parte de ese grupo de veintitrés, sin que puedan considerarse otros datos que la recurrente indica en la sentencia recurrida, como es que otros más de los despedidos formaban el grupo de los despedidos, pues, conforme el calendario electoral, las listas se debían presentar y de hecho se presentaron pasados días de los despidos y por tanto, sólo cabe considerar lo dicho. Por otra parte, alude a diversa documentación de donde se deriva que la empresa ya puso en conocimiento de los trabajadores la situación económica negativa antes de esos despidos (folios 127, 170 y 277 y siguientes).

En esta circunstancia y considerando los datos consignados en la sentencia sobre la circunstancia empresarial al tiempo del despido y los que tal particular se han admitido como probados, consideramos que no cabe revocar en este punto la sentencia recurrida, pues no colegimos que el despido sea una simple argucia para despedir al discrepante con las decisiones empresariales adoptadas y ante la eventualidad de futuras elecciones sindicales que entorpezcan la gestión empresarial, pues por las mismas causas, existentes ¿con independencia de su valoración sobre si cumplen o no con los requisitos de legitimidad impuestos por la jurisprudencia- se ha despedido también a otras cuatro personas que no presentaron aquella reclamación y por el contrario, consta también que no se despidió a otros dieciocho de aquellos demandantes en el proceso en el que luego desistieron, sin que conste tampoco que el demandante u otros de los despedidos, tuviesen especial significación en la promoción de aquella demanda o de aquellas elecciones sindicales.

Razones por las que descartamos tal calificación '.

En definitiva, la estimación del motivo A) conduce a entender que el despido debería haberse causalizado justificando la situación económico de toda la empresa -de todo el grupo de empresas en la terminología clásica- y no sólo en una de las sociedades que la estructuran, y ello determina la calificación de despido improcedente conforme a lo ya expuesto, y la estimación parcial del recurso con las consecuencias legales que se contienen en el fallo y declaración de responsabilidad solidaria de ambas empresas demandadas.



CUARTO.- La parcial estimación de la demanda conlleva que no proceda la imposición de costas de este recurso a ninguna de las partes procesales, exartículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

VISTOS: los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queestimamos en parteel recurso formulado por D Severiano , contra lasentencia de fecha 21/04/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastiánen los autos 635/2018, seguidos a instancia del recurrente contra las empresas ante Mecanoplástica, S.A. y Mecanomendoza, Sociedad Anónima Promotora de Inversión de Capital, y en su consecuencia, revocamos la misma y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda pero desestimando la principal, declaramos la improcedencia del despido realizado con efectos de 08/10/2019, y condenamos solidariamente a las empresas demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que ostentaba antes del despido, o a su elección, al abono de una indemnización de 58.960,07 (s.e.u.o), opción que deberá ejercitar en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia (opción que habrá de efectuarse ante esta Sala mediante escrito presentado en plazo o comparecencia ante el Sr. Secretario dentro del mismo plazo), extendiéndose esta condena, de optarse por la primera de esas alternativas, al pago de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 81,89 diarios. Si se opta por la readmisión del trabajador, este deberá reintegrar la indemnización ya percibida y si no se le readmite la indemnización que deberá abonarse al actor será el resultado de restar la indemnización total menos la ya percibida. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2079-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2079-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.