Sentencia Social Nº 2249/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 517/2011 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Rº. 517/11 -AU- Sent. 2249/11

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a ocho de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2249/2.011

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Patricio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 706/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintinueve de septiembre de 2010, por el juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente en su petición subsidiaria la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D. Patricio, nacido el día 29-9-1960 y con DNI NUM000, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es la de conductor-repartidor , lo cual supone la conducción del vehículo así como su carga y descarga.

D. Patricio inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común el día 16-6-2008 con diagnóstico de discopatía L4-L5-S1.

D. Patricio recibió el alta el día 19-2-2009 con propuesta de invalidez.

Segundo.- Incoado el expediente sobre invalidez, el día 12-3-2009 se emitió informe médico de síntesis. El día 16-3-2009 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de D. Patricio como no constitutiva de incapacidad permanente en grado alguno. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 17-3-2009 dictó resolución denegando la pensión.

Tercero.- Contra la anterior Resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada.

Cuarto.- D. Patricio padece fibromialgia, síndrome ansiosodepresivo reactivo a patologías orgánicas, discopatía L4-L5 y L5-S1, degeneración meniscal en ambas rodillas.

D. Patricio presenta puntos fibromialgicos positivos (todos); BA raquis libre; dolor flexo-extensión columna lumbar; Lassegue positivo a 45°; limitación a la flexión dorsal; BAAP: libre; exploración neurológica sin hallazgos. Presenta aspecto envejecido para su edad y ánimo deprimido.

D. Patricio está sometido a tratamiento paliativo en la Unidad de Dolor.

TERCERO .- La actora recurrió en suplicación contra tal Sentencia, sin que los codemandados impugnaran su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre la Sentencia que lo declaró afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor-repartidor, reclamando el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta, y formula un primer motivo, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que se solicita que se añada al Hecho Probado Cuarto que el actor posee discopatía cervical de C4 a C7 , que provoca cuadro dolorosos generalizado en columna cervical y dorsal, y que presenta dolor a la palpación de apófisis espinosas , así como que está incapacitado para relacionarse con clientes y compañeros. Pero no procede acceder a las modificaciones postuladas, pues como bien sabe el recurrente, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario , que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien , de modo directo y sin contradicción , el error del Juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al Juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, la valoración del entero material probatorio , sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende, pues en lo relativo a las discopatía cervical, en los dos primeros informes no se hace alusión a ella , y el tercero no es sino la reclamación previa que presentó el actor, que no contiene sino sus manifestaciones, que no son, por razones obvias , hábiles para conseguir la modificación de los hechos probados. En segundo lugar, por lo que respecta a la segunda adición postulada, porque ese dato no añade nada al estado incapacitante reconocido al actor, y sólo deben figurar entre los hechos probados las dolencias que resulten relevantes para la pretensión ejercitada , y la tercera, porque no hay porqué concederle mayor credibilidad a la propuesta efectuada por la Mutua que a las conclusiones a las que llega el médico evaluador, que después ha reflejado el actor en el relato fáctico.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce por el recurrente con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia que la Sentencia ha infringido, al no reconocerle afecto del grado reclamado en primer lugar, es decir, de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio , ha infringido lo dispuesto en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) , antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997 , prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima medicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto , el grado reconocido en la Sentencia se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5 ).

A la vista del relato fáctico de la Sentencia recurrida, resulta que el actor , que fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual en la Sentencia que ahora se recurre, padece fibromialgia, síndrome ansioso-depresivo reactivo, discopatía L4-L5 y L5-S1 y degeneración meniscal en ambas rodillas. Presenta limitación a la flexión dorsal y Lassegue positivo a 45º. Con estas dolencias declaradas probadas, hay que concluir , compartiendo el criterio expuesto por la sentencia ahora recurrida, que el actor mantiene una capacidad residual suficiente para realizar, con los adecuados niveles de rendimiento y eficacia, tareas profesionales que sean sencillas y fundamentalmente sedentarias, pues a consecuencia de esas dolencias está limitado para realizar tareas que impliquen la realización de esfuerzos, al menos , moderados, o tareas que exijan ciertos niveles de responsabilidad o le expongan a situaciones de estrés, o aquellas que le exijan muy importantes sobrecargas en las rodillas, pero no podemos considerar que tenga totalmente abolida su capacidad laboral y, por tanto, no procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por el actor por lo que, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Patricio contra la Sentencia dictada el 29 de septiembre de 2010 por el juzgado de lo Social número Ocho de Sevilla, recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución. Doy fe.