Sentencia Social Nº 2249/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1719/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02249/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0101787

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001719 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000434/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO

Recurrente/s:UNION GENERAL DE TRABAJADORES U.G.T.

Abogado/a:MARINA PINEDA GONZALEZ

Recurrido/s:UNION MINERA DEL NORTE SA, MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:JOSE LUIS TESON PALACIOS

Sentencia nº 2249/13

En OVIEDO, a veintidós de Noviembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001719/2013, formalizado por la Letrada MARINA PINEDA GONZALEZ, en nombre y representación de UNION GENERAL DE TRABAJADORES U.G.T., contra la sentencia número 330/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000434/2013, seguidos a instancia de UNION GENERAL DE TRABAJADORES U.G.T. frente a UNION MINERA DEL NORTE SA, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:UNION GENERAL DE TRABAJADORES U.G.T. presentó demanda contra UNION MINERA DEL NORTE SA, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 330/2013, de fecha diez de Junio de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-La demandada explota una mina en Pilotuerto(Tineo) en la que el Comité de Empresa decidió el 6 de marzo de 2013, convocar una huelga que se iniciaba a las 00 horas del día 14 del mismo mes con carácter indefinido. El 7 de marzo lo comunicaron a la Dirección General de Trabajo, Seguridad Social y Empleo y la dirección de la empresa. Se celebró conciliación ante el SASEC el 12 de marzo en relación con la convocatoria de huelga.

2º-La empresa convocó una reunión con el comité de empresa para el día 14 de marzo para decidir los servicios mínimos. En dicha reunión se decidió que formaran parte de los servicios mínimos el personal que no estaba afectado por el expediente de regulación de empleo que eran cuatro ayudantes mineros además de vigilantes, ingenieros, personal administrativo y un médico.

La empresa propuso un grupo de ocho trabajadores y el comité propuso cinco como personal obrero, siete vigilantes, dos de oficina y sanitario y tres de la dirección facultativa en turnos rotatorios, excluyendo al director facultativo; este personal era todo el que no estaba afectado por el expediente de regulación de empleo. El director facultativo, en representación de la empresa, alegó que esa propuesta no cumplía las funciones específicas ni el mínimo de personal, por lo que decidió que los servicios mínimos durante la huelga fueran siete: dos ingenieros para la supervisión y adopción de medidas , un vigilante de interior encargado de los equipos, un vigilante de exterior para la vigilancia de la condiciones ambientales y mecánicas, un administrativo y dos encargados de servicio, uno con especialidad de electricista y otro electromecánico, todos ellos disponen de las acreditaciones administrativas correspondientes.

El día 13 de marzo, previo a la reunión, la empresa notificó a los trabajadores que después designó en la reunión, que habían sido nombrados como servicios mínimos transitorios hasta que se establecieran los definitivos.

Les notificó a los mismos, el día 21 de marzo, su nombramiento definitivo como servicios mínimos.

3º-Durante la actividad normal del pozo, no hay extracción desde el sábado al mediodía hasta el lunes; hay un servicio de guardia formado por dos trabajadores que comprueban el sábado por la tarde y una vez el domingo, el funcionamiento de las instalaciones de bombeo y ventilación.

4º-La empresa denunció ante la Guardia Civil el 22 de marzo que un grupo de trabajadores impedía el acceso al pozo al director facultativo, al guardia de seguridad de explosivos y a los servicios mínimos.

5º-La inspectora de trabajo acudió el 16 de abril a la explotación y constató que el acceso era normal, los trabajadores mantuvieron una actitud tranquila incluso antes de que se identificara, no tuvo sensación de peligro y la visita se desarrolló con normalidad.

6º-El 2 de abril la empresa conoce la intención de HC de cortar el suministro de energía eléctrica al pozo por el impago; la Dirección General de Minas consiguió que HC retrasara el corte al día 16 con el fin de que la empresa adoptara las medidas sustitutivas para la generación de energía, lo que no fue posible porque los trabajadores impedían el acceso. HC cortó efectivamente el suministro el día 16 a las 18,30horas, lo que provocó que el pozo comenzara a inundarse.

Ante tal situación la Dirección General de Minas requirió a la empresa para que el director facultativo adoptara las medidas necesarias para el desagüe y ventilación, con la advertencia de que el incumplimiento llevaba implícita su exclusiva responsabilidad y la apertura de un expediente sancionador. Debía informar sobre las medidas en un plazo de diez días.

7º-El 19 de abril se reunieron en la Dirección General de Minas, personal de la misma, con los representantes de la empresa y el comité de empresa, en la que el primero puso de manifiesto las incidencias recogidas en el hecho probado anterior. La Dirección General planteó cuál sería la solución al problema. Se manifiesta por el comité de empresa la colaboración y por la empresa su disposición a adoptar las medidas necesarias si se tiene acceso franco al pozo, sin conseguir otro acuerdo concreto.

8º-El Consejero de Economía y Empleo del Principado dictó una resolución el 22 de abril en la que hacía constar el informe remitido por el director facultativo del pozo en el que se contenían las medidas de seguridad adoptadas y se mostraba conforme con las mismas. Para la instalación de los equipos se ampliaron los servicios mínimos.

El 24 de abril Seguridad Minera visitó el pozo para comprobar el funcionamiento de los medios de bombeo y las condiciones de seguridad, concluyendo que el desagüe funcionaba correctamente, la inundación parecía contenida, la ventilación se efectuaba por tiro natural con concentraciones de oxígeno superiores a las exigibles y sin indicios de metano por lo que consideraba cumplido el requerimiento a la empresa.

9º-El sindicato interpuso la demanda el 29 de abril.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimo las excepciones de inadecuación del procedimiento y caducidad y desestimo la demanda interpuesta por UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE ASTURIAS contra UNION MINERA DEL NORTE, S.A., (UMINSA) y el MINISTERIO FISCAL y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de UNION GENERAL DE TRABAJADORES U.G.T. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de setiembre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de noviembre de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el sindicato demandante, la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES de ASTURIAS, pretendía que, previa la declaración 'de existencia de vulneración del derecho a la libertad sindical así como la nulidad de la conducta de la empresa demandada, se declare la ilegalidad de los servicios mínimos de seguridad y mantenimiento fijados por la demandada en la huelga legal convocada, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a adoptar las medidas necesarias para su efectividad'.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo desestimo la demanda, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda, y frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad el Sindicato demandante a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un doble motivo, amparado en el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el relato histórico y el derecho aplicado que estima lo ha sido indebidamente, solicitando, en definitiva, la integra estimación de la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa y por el Ministerio Fiscal para interesar la confirmación de la resolución de instancia por considerar que los servicios de mantenimiento fijados por la empresa eran suficientes y adecuados.

SEGUNDO.-Solicita la parte recurrente, en el primero de los motivos del recurso, la revisión del sexto de los hechos que se declaran probados en la resolución combatida, con el fin de que se suprima la frase que dice 'lo que no fue posible porque los trabajadores impedían el acceso', por otra en la que se indique:

'Sin que mediase impedimento alguno por parte de los trabajadores como así se desprende de la actuación de la Guardia Civil y de las declaraciones de la Inspectora de Trabajo'.

Ante ello, conviene recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.

a) que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico.

b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente.

c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables.

e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduzcan.

A la vista de la doctrina expuesta el motivo se halla abocado al fracaso, en primer lugar y en relación con la actividad que haya podido desplegar la Guardia Civil en el asunto concernido, porque no existe incorporado a los autos documento o pericia alguna que dé cuenta de la misma, y así lo significa la juzgadora a quo cuando, después de precisar que la empresa formulo una denuncia el día 22 de marzo, añade que 'no constan las diligencias de investigación ni si dio lugar a un procedimiento penal ni su resultado', a lo que cabe añadir que ni siquiera obra unida a los autos la antedicha denuncia que la empresa afirma haber formulado, y en definitiva, tampoco puede citar el recurrente, y de hecho no lo hace, el documento del que extrae su aserto.

En segundo lugar, y ya en relación con el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social citado (folio 38), establece la disposición adicional 4.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y liquidación observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados, y añade que ' el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los núms. 5, 6, 7, 8 y 11 art. 7 de la presente ley , consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables'.

La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la presunción de certeza atribuida a las actas de inspección, habiendo afirmado que la presunción de certeza se ciñe exclusivamente a lo que constituyan 'hechos', no extendiéndose dicho valor probatorio a otras manifestaciones que pueda hacer el órgano inspector en el documento como pudieran ser meras calificaciones jurídicas, conjeturas o juicios de valor ( STS de 22 octubre 2001 ). En segundo término, la presunción de certeza atribuida a los hechos se limita tan sólo a aquéllos que hayan sido 'comprobados directamente' por los órganos inspectores ( STS de 23 abril 2001, rec. 6230/1995 ). En relación al valor probatorio otorgado al citado principio de inmediación, se admite también que la presunción de certeza recae no sólo sobre los hechos percibidos sensorialmente -vistos u oídos- por el órgano inspector, sino alcanza a aquéllos que han conocido a través de otros medios de prueba examinados - testigos, documentos, etc- ( STS de 8 mayo 2000, rec. 287/1995 ).

En el caso analizado el informe de que tratamos no viene referido a ninguno de los supuestos contemplados en el Art. 7 de la Ley 42/1997 a que se alude en la Disposición Adicional transcrita, pero en todo caso, la presunción de certeza se extendería exclusivamente al dato verificado por la propia Inspectora actuante, esto es, que en la visita girada el día 16 de abril de 2013 el día vio que el acceso a los alrededores de la mina era normal, sin ningún tipo de bloqueo, pero que desconocía que existieran servicios mínimos; en otras palabras que no verifico la existencia de esos servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas y el mantenimiento de locales, instalaciones etc., y, en consecuencia, tampoco comprobó si los trabajadores designados para cubrir esos servicios habían podido acceder o no al interior de la mina en los días anteriores a su visita y a raíz de la declaración de la huelga el día 14 de marzo anterior.

Pero es que, a mayor abundamiento, la modificación propuesta carece de la necesaria trascendencia una vez que la propia magistrada a quo, en referencia a estos servicios de mantenimiento fijados por la empresa el día 14 de marzo, ya señala al analizar la cuestión en sede de fundamentación jurídica, que 'existen dudas sobre si llegaron a entrar en el pozo ya que la empresa presentó una denuncia ante la guardia civil', cuyo destino final no se ha acreditado en los autos, 'pero lo cierto es que no existió ningún problema en el mantenimiento de las instalaciones hasta el día 16 de abril'.

TERCERO.-En sede de censura jurídica denuncia la Letrado recurrente la infracción del Art. 28 CE en relación con el Art. 6.7 del RDL 17/19777 , de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo (Real Decreto LegislativoRT), y la doctrina contenida en STC 11/81, de 8 de abril , argumentando, en esencia, que ha existido mala fe de la empleadora a la hora de fijar los servicios de seguridad y mantenimiento mínimos, al no haber existido una verdadera negociación de los mismos y, en cualquier caso, porque considera que estos eran inadecuados para garantizar la seguridad de personas y bienes o el mantenimiento de las instalaciones, habida cuenta que estamos tratando de una actividad de especial riesgo que requiere la presencia de personal especializado en electricidad y electrónica encargado de atender las eventualidades y averías que puedan perjudicar las instalaciones, por lo que se ha vulnerado su derecho a la huelga.

Del relato histórico de instancia resultan relevantes para la resolución del litigio los siguientes datos:

1º) el 7 de marzo de 2013 el Comité de empresa comunico a la empresa UMINSA la convocatoria de una huelga indefinida en la mina Pilotuerto con efectos desde el 14 de marzo siguiente con motivo del impago de salarios y contra el expediente de despido colectivo.

2º) El día 12 de marzo de 2013 se celebro un intento de conciliación en el SASEC, no alcanzándose ningún acuerdo en relación con la fijación de los servicios mínimos de mantenimiento y seguridad.

3º) El día 14 de marzo de 2013 se reunieron la empresa y el Comité de empresa/comité de huelga y ambas partes acordaron que los servicios de seguridad y mantenimiento fueran atendidos por el personal que no se hallaba afectado por el despido colectivo (personal obrero 5, vigilantes 9, personal administrativo y sanitario 2, técnicos 2 y dirección facultativa). A continuación la empresa propuso que los servicios de mantenimiento estuvieran integrados por 8 personas, mostrando su disconformidad el Comité de Huelga que propuso que dichos servicios quedaran integrados por 2 obreros de lunes a domingo, con carácter rotatorio, y 2 vigilantes con el mismo régimen rotatorio; el personal administrativo y sanitario trabajarían 2 días a la semana con carácter rotativo, personal técnico 1 diario de lunes a viernes con carácter rotativo, con exclusión del director facultativo.

La dirección de la empresa rechazo la propuesta del Comité con fundamento en que desde el punto de vista técnico no se aseguraba los objetivos y funciones de los servicios mínimos ni en su número ni en sus funciones especificas y, a continuación, acordó nombrar con carácter provisional unos servicios mínimos compuestos por 8 personas; mostrando el Comité de huelga su desacuerdo con los mismos al considerar que no eran los más adecuados para velar por el mantenimiento de la explotación, interesándose por las categoría profesionales de los designados. La empresa manifestó que se había tomado en consideración no solo al categoría sino la experiencia y los puestos de trabajo desempeñados así como las acreditaciones pertinentes de los designados.

El día 21 de marzo de 2013 al persistir el desacuerdo entre las partes la empresa elevo a definitivos los nombramientos.

4º) El día 2 de abril de 2013 la compañía HC comunico a la empresa UMINSA su intención de cortar el suministro de energía eléctrica al pozo por el impago de las facturas, cosa que hizo efectivamente el día 16 siguiente, lo que provoco que el pozo comenzara a inundarse.

5º) Ante tal situación y, a iniciativa de la Dirección General de Minas, la empresa y el Comité de empresa celebraron una reunión el día 19 de abril, comprometiéndose la empresa a adoptar todas las medidas necesarias y que habían sido acordadas por resolución de la Autoridad minera para mantener activo el sistema de bombeo y salvaguardar las instalaciones.

6º) Por resolución de la Autoridad minera de 22 de abril se daba conformidad a las actuaciones propuestas por la dirección facultativa. El siguiente día 24 dos ingenieros técnicos de minas del Servicio de Seguridad Minera giro visita de inspección al pozo verificando que los equipos de bombeo para el desagüe se había restablecido mediante la instalación de un grupo electrógeno y que la inundación de la mina se había contenido; asimismo verificaron que la ventilación se realizaba por tiro natural y que las concentraciones de oxigeno se encontraban tanto en la galería principal como en los fondos de saco por encima de los mínimos exigidos por el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera.

CUARTO.-En el art. 28.2 CE ' se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses ' sin más límite que 'asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad'; en otra palabras el único límite expreso al derecho de huelga establecido en la constitución es el mantenimiento de los servicio esenciales de la comunidad, para lo cual resulta necesario el establecimiento de unos servicios mínimos; pero estos servicios mínimos son distintos de los servicio de mantenimiento y seguridad de las instalaciones de la empresa.

La fuente reguladora de estos servicios de mantenimiento y seguridad de las instalaciones de la empresa se encuentra en el Art. 6.7 del Real Decreto LegislativoRT; este precepto establece la necesidad de de garantizar, durante la huelga, 'la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa'. Planteado en su día un recurso de inconstitucionalidad formulado específicamente frente a este límite, resultó convalidado con fundamento en que la huelga ' es un derecho de hacer presión sobre el empresario, colocándose los trabajadores fuera del contrato de trabajo, pero no es, ni debe ser en momento alguno, una vía para producir daños o deterioros en los bienes del capital', de suerte que 'deben adoptarse medidas de seguridad de las personas, en los casos en que tales medidas sean necesarias, y medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga'; ahora bien, la convalidación del precepto no fue total, sino que el TC anuló su inciso final que señalaba 'Corresponde al empresario la designación de los trabajadores que deban efectuar dichos servicios', argumentando que la adopción de las medidas de seguridad no compete de manera exclusiva al empresario, sino que en ellas debe participar el comité de huelga 'que es quien las garantiza con la inevitable secuela de que la huelga en que el comité no preste esta participación podrá ser considerada como ilícita por abusiva'.

Los 'servicios de mantenimiento y seguridad de las instalaciones de la empresa' son sólo los servicios necesarios de aseguramiento de la reanudación productiva, como el propio término de 'mantenimiento' indica, en contraposición al de 'funcionamiento', con lo que, con la idea de reducción al mínimo, se trata sólo de mantener unos determinados servicios, los enumerados en el Art. 6.7 del Real Decreto LegislativoRT, con el fin de evitar daños graves en el patrimonio de la empresa o de las personas; es decir, que en cada caso concreto se tendrán que evaluar las necesidades de mantenimiento que racionalmente se deduzcan y, por tanto, han de ser justificados y además solo quedan justificada su adopción en cuanto se presten en un nivel mínimo, esto es, serán los imprescindibles para que no se produzca un deterioro en la empresa; en otras palabras el mantenimiento ha de tener como frontera natural lo que se califica de actividad productiva, y serán los necesarios para mantener la maquinaria, evitando que se destruya o sufra daños, o la conservación de las materias primas y los otros bienes que se produzcan o se hallen en las instalaciones de la empresa. De otro lado, los servicios de seguridad se definen en el sentido de que serán 'los necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas', esto es, estarán dirigidos a evitar robos u otros fenómenos de cualquier tipo a los que se hallan expuestos estos bienes.

Establece la jurisprudencia constitucional que en este tema de fijación de servicios a desarrollar durante la huelga deben vetarse interpretaciones restrictivas del derecho fundamental, indicando que ' en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril , y 80/2005, de 4 de abril )' ( STC 33/2011 de 28-marzo ).

En análogo sentido, la jurisprudencia social ha reiterado la anterior doctrina al aplicar el art. 6.7 del Real Decreto LegislativoRT. Así, en su sentencia de 29 de noviembre de 1993 (rec. 856/1992 ) ha recordado que 'el derecho de huelga , es un derecho fundamental cuyo ejercicio ha de ser efectivamente reconocido y protegido, pero como es tópico y obligado decir y pensar, no es absoluto si no que ha de convivir con la efectividad de los demás derechos fundamentales, y cuyo ejercicio, tampoco puede ser ilimitado, pues el mismo ha de preservar los intereses y derechos de la comunidad e incluso de la empresa que no hagan ineficaz la defensa de los intereses de los trabajadores'. Y en la de 17 de diciembre de 1999 (rec. 3163/98) que 'la atribución del derecho de huelga a los trabajadores supone el reconocimiento de un instrumento de presión en la negociación de aquellos con los empresarios pero no elimina o hace desaparecer el deber de buena fe entre las partes de las relaciones individuales y colectivas de trabajo, uno de cuyos ingredientes es precisamente la evitación de los daños o pérdidas de utilidad que excedan de los inherentes a la cesación de la actividad de trabajo en que la huelga consiste'.

Más recientemente la STS de 14 de noviembre de 2012 (rec. 283/2011 ), ha precisado que La finalidad exclusiva de las medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas señalando que ' de la referida jurisprudencia constitucional es dable interpretar que el establecimiento de los denominados 'servicios de mantenimiento y seguridad 'no tiene por finalidad la continuidad aunque limitada de la actividad empresarial, así como que incluso su establecimiento no debe efectuarse en todo supuesto de huelga estando ello vinculado a su necesariedad, por lo que tratándose de medidas de seguridad de las personas únicamente deben adoptarse cuanto tales medidas sean necesarias ('deben adoptarse medidas de seguridad de las personas, en los casos en que tales medidas sean necesarias') y cuando se pretenda el establecimiento de medidas de mantenimiento las mismas deben ser las necesarias, proporcionales e idóneas con el fin de que el trabajo en la empresa pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga'.

A tal efecto han de tenerse en cuenta 'las concretas circunstancias concurrentes en la huelga, así como las necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute, de modo que exista una razonable proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales'. Por esa razón 'la clase y número de trabajos que hayan de realizarse para cubrir esa exigencia y, en definitiva, el tipo de garantías que hayan de disponerse con ese fin, no pueden ser determinados de manera apriorística, sino tras una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esa medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurran en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilibrio más ponderado entre el derecho de huelga y aquellos otros bienes (comunidad afectada, existencia o no de servicios alternativos, etc.), sin olvidar la oferta de preservación o mantenimiento de servicios que realicen los sujetos convocantes o trabajadores afectados; y sin que ello exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal' ( SSTS de 28-5-2003, rec. 5/02 ; 4-4-2005, rec 80/05 ; y 11-10-2005, rec. 12/05 ).

Por otra parte el Art. 6.7 del Real Decreto LegislativoRT asigna al Comité de huelga el deber de garantizar la prestación de los servicio de mantenimiento y seguridad de las instalaciones de la empresa en los supuestos de huelga; fue precisamente el hecho de que esta asignación aparecía como contradictoria con la función del empresario de designar a los trabajadores encargados de ello, lo que motivo la declaración de inconstitucionalidad de esa exclusiva función empresarial. De esta manera el empresario tiene que negociar y tener en cuenta las pretensiones y exigencias del comité de huelga para evitar que esta pierda su virtualidad; existiendo, por tanto, una presunción iuris et de iure de que resulta 'abusiva' la fijación unilateral de los servicios por parte del empresario. Excepcionalmente, sin embargo, ante la inminencia de la huelga y en caso de que, después de intentada la negociación, no se produzca acuerdo puede tomar la decisión de designar los trabajadores él mismo - salvo que en el convenio colectivo se haya dispuesto otra cosa -, sin perjuicio de la posterior revisión judicial sobre su proporcionalidad ( STS de 29 de noviembre de 1993 ); es decir, la empresa puede acudir a sus propios trabajadores para cubrir tales servicios, cuando resulta imposible garantizarlos negociadamente ( STS de 31 de marzo de 2000 ).

QUINTO.-Dos son las cuestiones que se suscitan en el recurso, viniendo referida la primera de ellas a la denunciada mala fe de la empresa durante la negociación, al no haber llegado a un acuerdo con el comité de huelga para la concreción de los servicios de mantenimiento y seguridad de las instalaciones de la empresa.

Según la doctrina civilista tradicional el concepto de buena fe se define como un elemento bilateral que vincula a ambas partes, que se presume siempre y que solo se desvirtúa cuando se acredita de forma fehaciente la mala fe de una de ellas. Advierte en tal sentido al STS-1ª de 17 de enero de 2001 (rec. 2256/1995 ) que 'la buena o mala fe es un concepto que como han señalado, entre otras, las sentencias de 29 de noviembre de 1985 , 7 de mayo de 1993 y 8 de junio de 1994 , se apoya en la valoración de conductas deducidas de unos hechos, es un concepto jurídico de libre apreciación por los Tribunales en base a hechos y circunstancias probadas - sentencias de 5 de julio de 1985 y 12 de marzo de 1992 - y ha de presumirse la buena fe, en tanto no sea declarada la mala fe por los Tribunales - sentencia de 15 de febrero de 1991 -. Finalmente, la buena fe se presume y la mala es preciso probarla y requiere una declaración expresa de los Tribunales'. Esto es la determinación de la buena o de la mala fe, al asentarse en el enjuiciamiento y en la valoración de conductas, constituye una cuestión de orden fáctico.

En el presente caso no se advierte que haya habido mala fe en la negociación, sino que la empresa ya planteo la cuestión relativa a los servicios de mantenimiento y a la necesidad de no impedir que pudieran ejecutar su trabajo en el acto de mediación celebrado en el SASEC el día 12 de marzo, esto es, antes del inicio del huelga, sin que a la sazón se llegara a ningún acuerdo en tal sentido, y lo mismo ocurrió en la reunión celebrada expresamente con dicha finalidad el mismo día 14, en la que las partes únicamente estuvieron de acuerdo en que los trabajadores designados lo fueran de entre los 20 empleados que no se encontraban afectados por el despido colectivo; surgiendo la discrepancia a la hora de concretar los dos miembros del personal obrero que se integrarían en tal servicio mínimo, siendo así que las razones expuestas por la demandada como a continuación se verá no pueden tacharse de irrazonables o desproporcionadas.

En el supuesto objeto de debate, no se cuestionan los servicios fijados por la empresa por excesivos, sino por inadecuados al considerar el sindicato recurrente que 'en este caso no se trata de que el empresario haya establecido unos servicios mínimos abusivos en tanto que encaminados a garantizar la normalidad de la producción durante la huelga; por el contrario, la fijación de los servicios mínimos se lleva a cabo sin criterio alguno de razonabilidad y proporcionalidad con el cometido que deben desarrollar los trabajadores en esta situación....al no incluir la presencia de personal especialista en el mantenimiento eléctrico y electrónico, para hacer frente a las posibles averías'.

En lo que afecta al principio de proporcionalidad de los sacrificios, a la exigencia de motivación y a la carga de la prueba, la doctrina constitucional, bien que en referencia a la Autoridad gubernativa y a los servicios esenciales, pero respecto de la que la STS de 14 de noviembre de 2012 defiende su aplicación analógica a la fijación empresarial, con las matizaciones correspondientes, de los servicios de seguridad y mantenimiento, afirma que 'Aun cuando una mimética aplicación de las reglas generales sobre distribución del onus probando... parecería inclinar el ánimo a favor de la tesis de que el demandante del amparo, en cuanto actor, tiene que probar lo injustificado de la lesión de su derecho... un examen más atento nos debe llevar a la conclusión contraria, esto es, a la idea de que cuando se ha producido una limitación o un parcial sacrificio de derechos básicos que la Constitución reconoce a los ciudadanos... la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación...(ya que) la limitación del derecho es una excepción puesta a su normal ejercicio, y que la prueba de las excepciones compete siempre al demandado '; añadiendo y precisando sobre el deber de motivación que el mismo opera tanto 'ex ante' como 'ex post', dado que 'Atendida la finalidad que se persigue con la justificación, ésta puede y debe proporcionarse tanto en el momento de emanarse la resolución, en la que deben estar enunciados aun sucintamente los criterios utilizados para realizarla, como en un momento posterior, si los interesados instan la revisión jurisdiccional del acto...' ( STC 51/1986 ) y advirtiendo expresamente que 'ello no implica que la justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en que éste se adopta, pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y el control material o de fondo de la medida' ( STC 8/1992 ).

La juzgadora a quo, después de poner de relieve que durante el primer mes de huelga los servicios designados por la empresa funcionaron de manera eficaz, ya que no surgió ninguna avería que no hubieran solucionado ni tampoco existe constancia de que las instalaciones sufrieran algún daño, de suerte que solo a raíz de que la compañía Hidroeléctrica del Cantábrico corto el suministro eléctrico se produjo la inundación de la mina, momento en el que se adoptaron las medidas necesarias para restablecer la alimentación de los equipos de bombeo y de ventilación a satisfacción de la Autoridad minera, concluye afirmando que los servicios mínimos adoptados fueron los adecuados para mantener en buen estado la explotación.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada una vez que tanto en la reunión del día 14 de marzo de 20103 como posteriormente en el acto del juicio, la dirección facultativa de la mina explico las razones técnicas por las que, en lugar de los dos miembros del personal obrero que proponía el comité de huelga - que en definitiva es el núcleo sobre el que gira todo el debate - se había optado por incluir a dos encargados de servicio, en razón de que estos contaban con las acreditaciones precisas de industria para ejercer como eléctricos, lo cual anudado a su mayor experiencia y capacitación les permitía no solamente supervisar las instalaciones sino también adelantarse a cualquier avería o problema que se pudiera plantear, hallándose técnicamente capacitados para dar una pronta respuesta al mismo.

Es cierto que con el modo de proceder de la empresa no resulta acorde con la estructura profesional acordada en el laudo arbitral de 11 de marzo de 1996 de disposiciones reguladoras de la estructura profesional, promoción profesional y económica de los trabajadores y código de conducta en el sector de la Minería del carbón (BOE 24/04/1996), en cuanto se estaba encomendado labores que el Art. 9 del expresado laudo atribuye al grupo profesional 3 (personal obrero) a empleados encuadrados en el grupo 2 (técnicos no titulados), pero no es menos cierto que si se atenía a los principios ordenadores de dicho sistema habida cuenta que se tomaba en consideración los conocimientos, experiencia, grado de autonomía, responsabilidad de los vigilantes y de los encargados de servicio designados. No cabe olvidar en este punto que el Art. 39.2 del ET contempla la movilidad funcional intergrupos y no parece que la celebración de una huelga sea motivo bastante para enervar su uso, en cuanto el ejercicio de tal facultad organizativa no se plantea como una eventual estrategia antihuelga o con destino a privarla de efectividad, lejos de ello la reorganización proyectada fue mesurada y no abusiva en la medida en que estaba orientada únicamente hacia la cobertura de los servicios de mantenimiento y seguridad.

Pero es que, además, en el supuesto analizado lo que se plantea no es en sentido propio el ejercicio del ius variandi excepcional, sino de una de suerte de polivalencia funcional de modo que al propio tiempo que aquellos ejercían las funciones características de su nivel encargado o de vigilante, acometieran si es que llegaba el caso las tareas correspondientes a un oficial de mantenimiento, resolviendo las averías y evitando aquellas otras consecuencias de difícil reparación que pudieran hacer imposible la reanudación de la actividad. No se olvida en este sentido que durante los fines de semana, cuando se halla parada la producción, el servicio de vigilancia y mantenimiento esta atribuido y lo llevan a cabo precisamente dos encargados de servicio, a quienes se atribuye la misión de verificar y comprobar el funcionamiento de los sistemas de bombeo y de ventilación.

Habrá que convenir que le asiste toda la razón al recurrente cuando afirma que no resulta parangonable la atención que se ha de dispensar a las instalaciones durante un fin de semana que afrontar una huelga indefinida, pero aquí de lo que se trata es de determinar, dadas las especificas circunstancias en las que sucede la huelga, si unos concretos servicios mínimos pueden considerarse en efecto adecuados a la finalidad de atender el mantenimiento y la seguridad de la empresa y a este respecto habrá que convenir que no es solo que la empresa ofreciera una explicación plausible del porque eligió a unos operarios del grupo de los técnicos no titulados en lugar de oficiales electromecánicos o eléctricos para cumplir un mismo cometido, sino que efectivamente tal equipo de manteniendo cumplió adecuadamente con las tareas asignadas a lo largo del primer mes de huelga tal como se puso de manifiesto a lo largo del juicio.

Tema diverso es el corte del servicio de fluido eléctrico acordado por la empresa HC el día 16 de abril a las 18,30 horas. Sin entrar a valorar aquí la responsabilidad en la que haya podido incurrir la mencionada compañía eléctrica con tan insólito proceder, la cuestión a resolver es determinar si la empresa UMINSA, conocedora como era de la situación de impago de las facturas, pudo y debió adoptar alguna medida adicional que hubiera podido incidir en la lesión del derecho fundamental, y la respuesta que cabe dar es que la demandada antes de que la compañía eléctrica diera el paso de llevar a la práctica aquella decisión, realizo cuantas gestiones estaban a su alcance ante la Administración del Principado de Asturias para evitarla y, una vez que tales gestiones no tuvieron el necesario eco y la eléctrica corto el suministro, adoptó una serie de medidas, ampliando los servicios de mantenimiento con 4 trabajadores más y suscribiendo los oportunos contratos con otras empresas con el fin de instalar grupos eletrógenos, bombas y equipos auxiliares de bombeo, planificando la actividad de contención de la inundación etc., medidas cuya idoneidad y proporcionalidad en orden a que el trabajo en la empresa pudiera reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga fue expresamente convalidada por la Dirección General de Minería y Energía el lunes día 22 de abril, y cuya eficacia para el desagüe y ventilación de la mina fue confirmada por los Servicios de Seguridad Minera en la visita girada dos días después.

Todo lo cual autoriza a descartar la concurrencia de indicios que hagan entender que la decisión patronal de fijar los servicios mínimos en los días de huelga preavisada resultaran atentatorios contra el ejercicio legitimo de la misma ni antes ni después del corte del fluido eléctrico decretado por HC, lo que implica que el recurso no puede ser atendido por cuanto, en primer lugar, se intentó negociar los servicios de mantenimiento a prestar sin que se llegara a un acuerdo; en segundo lugar, igualmente resulta acreditado y no se discute que durante el primer mes de huelga no se suscito ningún avería o percance que no fuera debidamente solventado por los servicios de mantenimiento acordados por la empresa y, una vez que la operadora eléctrica corto el suministro de energía, se adoptaron por la recurrida las medidas complementarias necesarias para atender adecuadamente los nuevos riesgos generados en las instalaciones, garantizando y preservando los bienes empresariales en vistas a la ulterior reanudación de las tareas de la empresa.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación presentado por la representación Letrada de la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES de ASTURIAS contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo de fecha 10 de junio de dos mil trece , dictada en los autos núm. 434/2013, sobre tutela del derecho de libertad sindical y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.