Sentencia Social Nº 2249/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2087/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2249/2015

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA SRA. Dª LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dieciocho de Noviembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación núm. 2087/2015, interpuestos por CONSEJERIA DE ECONOMIA INNOVACION Y CIENCIA JA, SERVICIO ANDALULZ DE EMPLEO y Carla contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE GRANADA, en fecha 04/03/15 , en Autos núm. 308/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jose Francisco en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSEJERIA DE ECONOMIA INNOVACION Y CIENCIA JA, SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y Carla y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 04/03/15 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuesta por don Jose Francisco frente al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y frente a doña Carla , con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro que la decisión del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO de 15/01/2014 de no reingresar al demandante al trabajo tras una situación de excedencia voluntaria es constitutiva de despido improcedente de efectos 15/01/2014 .

2.- El SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia podrá optar, mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión de la parte trabajadora o el abono de una indemnización cuyo importe asciende s.e.u.o. a la cantidad de 18.383,10 ?. La satisfacción de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo y del importe de tal compensación económica, se deducirá la cuantía que por el concepto de indemnización derivada de la extinción del contrato por causas objetivas hubiera podido percibir la parte trabajadora.

En caso de que se opte por la readmisión, la parte trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación a razón de 84,52 ? diarios brutos. Estos salarios de tramitación equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la parte trabajadora hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Además, en caso de readmisión el demandante deberá reintegrar a la empresa la indemnización que pudiere haber percibido.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

3.- La CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y doña Carla deberán de estar y pasar por las anteriores decisiones.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.- Don Jose Francisco , mayor de edad, con DNI NUM000 , venía prestando servicios laborales a tiempo completo por cuenta y bajo la dependencia de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo (en adelante FAFFE), con antigüedad desde 21/04/2004, con categoría profesional de técnico, nivel D y salario diario bruto de 84,52 ?, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

El actor inició la relación laboral con la demandada en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado suscrito en la fecha de antigüedad citada y posteriormente convertido en indefinido a tiempo completo el 11/05/2005.

El demandante venía adscrito al Centro de Referencia Andalucía Oriental, en Granada.

2º.- La parte actorano ha desarrollado actividad de representación legal ni sindical de los trabajadores.

3º.- El demandante previa solicitud por su parte, inició una situación de excedencia voluntaria el 19/01/2009 por un año de duración, que fue objeto de posteriores prórrogas.

4º.- El 24/02/2009 FAFFE suscribió con doña Carla , con DNI NUM001 contrato de trabajo de interinidad, a tiempo completo, para la prestación de servicios con categoría profesional de Técnica, grupo D.

Según la cláusula sexta del referido contrato el mismo se concertaba para la realización de la obra o servicio 'desarrollo de tareas técnicas en las unidades de orientación profesional acogidas al expte NUM002 , teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa' y para sustituir al trabajador don Jose Francisco , que contaba con derecho a reserva del puesto de trabajo.

5º.- El artículo 8 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , de reordenación del sector público de Andalucía, dispuso la adaptación del SAE a una nueva forma de organización pública mediante la modificación de su naturaleza jurídica, para ser configurado como Agencia de Régimen Especial de las previstas en el artículo 54.2.c) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía .

En la misma norma se dispuso la extinción de la FAFFE.

El 03/05/2011 entró en vigor el Decreto 96/2011, de 19 de abril, por el que se aprobaban los Estatutos del SAE, momento a partir del cual el organismo ahora citado se subrogó en todas las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de los que era titular la FAFFE, incluidos los derechos y obligaciones derivados de las relaciones laborales.

Según los mencionados Estatutos, publicados en BOJA de 29/04/2011, el SAE ' tiene personalidad jurídica diferenciada, patrimonio y tesorería propios, y autonomía de gestión y funcionamiento dentro de los límites establecidos por la citada Ley 9/2007, de 22 de octubre'.

6º.- El 19/12/2013 el actor solicitó su reincorporación al puesto de trabajo, que fue denegada por el SAE en decisión de 15/01/2014 sobre la base de la inexistencia de vacantes de igual o similar categoría profesional y por la reasignación de funciones a los trabajadores procedentes de la FAFFE con ocasión de su incorporación al SAE, hecho determinante, según la resolución mencionada, de la inexistencia de puestos de trabajo vacantes.

7º.- El actor formuló reclamación previa el 14/02/2014 que no ha sido estimada.

La demanda origen de los presentes autos ha sido presentada el 18/03/2014.

8º.- El artículo 30 del II Convenio Colectivo de la extinta Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo (código 7101100), de vigencia prorrogada, establece lo siguiente al respecto de la situación de excedencia y en lo que ahora interesa:

' Artículo 30. Excedencias.

1. Se concederá excedencia forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo.

2. Asimismo se concederá excedencia forzosa a los cargos electivos a nivel local, provincial, autonómico o estatal de organizaciones políticas o sindicales.

3. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público o función sindical.

4. Se podrá conceder excedencia voluntaria a quienes con un año de servicio así lo soliciten. Ésta será por un plazo mínimo de 4 meses y no superior a cinco años, no computándose el tiempo que dure la situación a ningún efecto. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por la misma persona si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

5. El reingreso deberá solicitarse por escrito, con antelación mínima de un mes a la terminación de la excedencia voluntaria.

6. En relación al reingreso, si no existiera vacante en el grupo profesional del trabajador o trabajadora, y sí en uno inferior, la persona excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente, hasta que se produzca una vacante en su grupo profesional o no reingresar hasta que se produzca dicha vacante.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE ECONOMIA INNOVACION Y CIENCIA JA, SERVICIO ANDALULZ DE EMPLEO y Carla , recursos que posteriormente se formalizaron,siendo en su momento ambos impugnado por el contrario Jose Francisco . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formuló demanda, por antiguo trabajador de la FUNDACIÓN ANDALUZA FONDO DE FORMACIÓN Y EMPLEO (FAFEE) interesando la declaración de despido improcedente con motivo de la negativa al reingreso por el demandado SAE y Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía, tras periodo en excedencia voluntaria, habiéndose suscrito contrato de trabajo de interinidad con la codemandada Dª Carla , por lo que fue ampliada la demanda contra la indicada trabajadora.

2. Se dicto sentencia en la instancia, en la que se desestimo las excepciones de inadecuación de procedimiento por entender que existía negativa a la reincorporación por supuesta amortización del puesto de trabajo; solicitud de reingreso fuera de plazo, por entender, que el convenio no anudaba la extinción del vinculo laboral por dicha causa; falta de agotamiento de la vía previa, por considerar que mediando plazo suficiente entre la demanda y el acto del juicio oral, se cumplía la finalidad de aquel privilegio de la administración; falta de legitimación activa del demandante y por ende falta de acción, por haberse consentido prórrogas fuera de plazo en perjuicio de terceros, siendo indefinida la relación laboral de la codemandada la que fue contratada en fraude de ley, lo que fue desestimado por ser pretensiones que debían ser dirigidas contra el empleador de la codemandada, y no contra el trabajador demandante.

Concluyendo dicha sentencia, con la declaración de despido improcedente con fecha de efectos del 15-01-2014, anudando las consecuencias legales inherentes al mismo.

3. Frente a dicho pronunciamiento se han formulado dos recursos. Uno, por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, y por el Servicio Andaluza de Empleo. Y el segundo recurso, lo formula la codemandada Dª Carla .

4. Ambos recursos han sido expresamente impugnados por el demandante. Mientras que el recurso de la Consejería, además, lo ha sido por la codemandada, adhiriéndose al mismo.

5. El recurso de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, y por el Servicio Andaluza de Empleo, se sustenta en tres motivos todos ellos destinados a la censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que ' revoque la Sentencia impugnada, dictando otra en su lugar que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario,'.

6. Por la codemandada Dª Carla , se sustenta su recurso en dos motivos. El primero, por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, interesando la revisión de los hechos declarados probados primero y cuarto. Y el segundo motivo, al amparo del apartado c) del mismo precepto, alegando la censura jurídica que tuvo por conveniente, concluyendo con la súplica de que: 'tenga por formalizado el presente recurso de suplicación en tiempo y forma contra la sentencia de instancia, y en su virtud, tras los trámites pertinentes, dicte otra más ajustada a derecho, por la que revocando la recurrida, se dicte resolución estimando la contestación a la demanda y se absuelva libremente a mi mandante de las peticiones de la parte actora, con arreglo a los motivos alegados en este escrito, y vertidos en el acto de juicio en su día, con las demás consecuencias legales inherentes a dicha declaración.'

SEGUNDO.- 1. Por la Consejería y SAE como censura jurídica se invoca las siguientes infracciones:

A) En el primer motivo, la infracción por aplicación errónea de la Jurisprudencia sentada en STS de 21 de diciembre de 2000 , en la que se distingue ante la solicitud de reingreso, entre la respuesta consistente en una negativa rotunda e inequívoca a la incorporación del trabajador, o bien, la empresa no da respuesta desestimo el reingreso por falta de vacantes, por lo que solo en el primer supuesto, se entiende que hay despido debiéndose encauzar la pretensión por dicho procedimiento.

Y se afirma que en los presentes hechos, la Administración se opuso al reingreso por la inexistencia de vacante en el momento de la solicitud, por lo que debiera haber acudido al procedimiento ordinario, ejercitando su derecho al reingreso.

B) En el segundo motivo, se invoca la infracción por inaplicación del artículo 30.5 del Convenio Colectivo de la extinta FAFEE, con motivo de la extemporaneidad de la petición de reingreso al servicio activo que formulo el hoy actor, la no haberse respetado que la petición de reingreso debió haberse formulado con una antelación mínima de un mes al agotamiento de la situación de excedencia, lo que implica la dimisión del trabajador. Dicho plazo, de otro modo, carecería de sentido, fundamento y justificación.

C) Y en el tercer y último motivo, se aduce la infracción por errónea aplicación del artículo 46.2 ET en relación con el artículo 30 del II Convenio Colectivo de la extinta FAFEE, así como de la Jurisprudencia contenida en las SSTS sentada entre otras en las de 21 de enero de 2010 (EDJ 11623 ), de 25 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9676), de 18 de julio de 1986 (RJ 1986, 4245 ) y de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 2230).

En síntesis se alega, que el derecho a la reincorporación al trabajo, tras la situación de excedencia voluntaria se encuentra vinculado a la existencia de un puesto vacante en la empresa. La jurisprudencia, en las sentencias citadas como infringidas, así lo ha venido estableciendo.

Ni el trabajador en excedencia voluntaria, tiene derecho a conservar su plaza concreta, ni el empresario a mantenérsela durante el tiempo que dure la excedencia, pudiendo disponer de la misma contratando a otro trabajador, o reordenando los cometidos laborales que la integran, o bien amortizando la misma ( STS de 25-10-2000 ).

En contra de lo afirmado en la sentencia de instancia, sí ha quedado acreditado a través de los diversos informes emitidos (por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones) y que obran al expediente administrativo incorporado a los Autos, la situación de inexistencia de vacantes en la fecha en la que el actor solicitó su reingreso.

Y se alega que la extinción del FAFEE y la reasignación de funciones, al quedar integrada en el SAE, configurada como una Agencia de Régimen Especial, determino la amortización del puesto de trabajo del demandante. Unido a perdida de competencias del SAE, a raíz del Decreto de Presidencia 3/2012, de 5 de mayo.

Dicha reasignación de funciones, igualmente vino justificada, según alega la Consejería recurrente, por las medidas financieras de reducción de salarios, modificación de jornadas, no autorización de nuevas contrataciones, en definitiva limitación del gasto de personal, por la Ley 3/2012 de reequilibrio financiero de la Hacienda Pública Andaluza.

Concluyendo con la inexistencia de despido, sino de negativa al reingreso de un trabajador en excedencia voluntaria, sin derecho de reserva de puesto de trabajo, por inexistencia de vacante en la fecha de su solicitud. Siendo aquel derecho de reingreso, un derecho expectante o potencial, no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador manifieste su deseo de incorporarse.

2. En relación al primer motivo, efectivamente se comparte la doctrina citada, pero el procedimiento por despido por el que se encauzo la pretensión del demandante, es ajustado a la actuación de la Consejería demandada.

Según el fundamento tercero de la sentencia de instancia, especialmente en el informe de fecha 06/06/2014 (folios 97 a 101), expresamente en el folio 99, se aduce que el puesto de trabajo del demandante fue amortizado, lo que significa -usando los mismos términos empleados en la javascript:maf.doc.linkToDocument('RJ+2012+9997', '.', 'RJ+2012+9997', 'i0ad600790000014b79f77b11d63e109c', 'spa'); STS 27-09-2012 (RJ 2012, 9997)-: 'Suprimir, por considerarlos innecesarios, empleos o plazas vacantes en una institución pública o empresa privada'.

(' ...Por ello, la no reincorporación se produce porque se ha amortizado el puesto de trabajo por reasignación de funciones a otros trabajadores de sus cometidos (en este sentido la sentencia del TS en unificación de doctrina 21-1-10 EDJ 11623)'.

Esta necesaria amortización del puesto de trabajo y su correlativa ausencia de vacantes...').Folio 99.

De lo que se desprende una voluntad del empleador dando por extinguido el vínculo laboral, por lo que es ajustado a derecho la acción de despido.

3. En el segundo motivo, en relación a la invocada dimisión del trabajador, por la infracción del plazo por un día, donde el trabajador pone de manifiesto su voluntad de reingreso, en modo alguno puede ser comprensivo de una expresa o tácita voluntad de dimitir, haciendo dejación de sus derechos, ni por ende, la Administración ostenta la facultad de anudar la extinción de vínculo laboral, sí en el convenio de aplicación, no se determino expresamente dicha consecuencia, de conformidad con la invocada en unificación de doctrina núm 901/2013, STS 29-09-2014 .

Entre las causas de extinción del contrato de trabajo, previstas en el Art. 49 del Estatuto de los trabajadores , se encuentra la ubicada en el apartado d) del nº 1, que plasma la dimisión del trabajador, a consecuencia de la facultad de resolver libre y voluntariamente el contrato, sin necesidad de alegar causa, aunque con obligación de preavisar. Ya que de no existir preaviso, estaríamos ante el abandono, que aún no estando expresamente contemplado en el Art. 49 del ET , no obstante, se encuadraría como dimisión tacita.

Ahora bien, dicha conducta del trabajador, exige de una manifestación externa que evidencie de forma unívoca su voluntad extintiva, por ello, y desde antiguo, se viene exponiendo por el TS, entre otras, en Sentencia de fecha 3 de Junio de 1988 (A. 5212), 'para que pueda apreciarse la concurrencia de la causa extintiva prevista en el art. 49.4 del ET , ya se trate de dimisión en sentido estricto o de abandono, es preciso, según una reiterada doctrina del TS, contenida entre otras en SS 6 Feb. 1981 (A. 637 ), 27 Jun. 1983 (A. 3050 ), 3 Mar . Y 7Oct. 1986 (A. 1186 y 5414), y 14 Abr. 1987 (A. 2768) que se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en ese sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'.

No existe en la relación de hechos probados, ninguno que ponga de manifiesto dicho elemento intencional de romper el vínculo laboral, sino que por el contrario, ni la Administración entendió en la tramitación del expediente la existencia de dimisión, ni el trabajador lo ha exteriorizado, pues de lo contrario, en uno u otro sentido debiera haberse interesado por la Administración condenada, el oportuno hecho probado que así lo acreditase.

4. En el tercer y último motivo, se pretende acreditar que ha existido una verdadera amotirzación del puesto de trabajo, anudado a la consideración jurídica de la inexistencia de un derecho incondicional al puesto de trabajo, del trabajador en excedencia voluntaria. Amortización que se pretende acreditar como ajustada a la legalidad, derivado de la extinción de la FAFEE y subrogación del SAE en la misma. Junto con las necesidades de reequilibrio financiero.

Dichos argumentos como expresa la sentencia de instancia, no tienen prueba en que se sustente, para lo que no basta informes elaborados a instancia de parte, sino que además se precisa el expediente comprensivo de todos aquellos documentos que acrediten la efectiva amortización del puesto de trabajo, incluyendo su código de identificación, así como la amortización de todos aquellos puestos de trabajo, que en sustitución del que quedo vacante por la excedencia del trabajador demandante, se concertó, lo que derivo en la ampliación de demanda, contra Dª Carla .

El hecho probado cuarto es aceptado por la Consejería y el SAE, al no ser impugnado, la clausula sexta de aquel contrato, que se relata en el mismo, denota que el puesto de trabajo no ha sido amortizado.

El contrato suscrito por la codemandada Dª Carla , con fecha 24-02-2009, en el que según las casillas marcadas por la Administración, fueron de interinidad a tiempo completo, y cuya clausula sexta es del siguiente tenor literal:

' Sexta: El contrato de duración determinada se celebra para:

La realización de la obra o servicio (11) DESARROLLO DE TAREAS TÉCNICAS EN LAS UNIDADES DE ORIENTACIÓN ACOGIDAS AL EXPTE NUM002 , teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.'

Y a continuación dentro de la misma cláusula sexta, se puede leer, como queda marcada la casilla de ' Sustituir al/a la trabajador/a Dª. Jose Francisco (13) siendo la causa:

Sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo.'.

Por último, redundado en lo ya dicho, en aquel contrato en su cláusula tercera, se puede leer: ' La duración del presente contrato se extenderá desde 24.02.2009 hasta FINALIZACIÓN DE EXCEDENCIA.'

Al estar creado el puesto de trabajo, existiendo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, no se precisa autorización presupuestaria, ya que no se esta en presencia de nuevas contrataciones, como conoce la Administración condenada.

Compleja situación procesal la sostenida por la Administración demandada, ya que por un lado, se afirma la amortización de un puesto de trabajo. Y por otro lado, se suscribe un contrato de trabajo de interinidad para sustituir al trabajador, cuyo puesto de trabajo se dice que ha sido amortizado, pero al tiempo, aquel contrato sigue en vigor.

TERCERO.- 1. Con carácter previo y a la vista del suplico de la recurrente, Dª Carla , con el que esta Sala debe ser congruente, debe especificarse aún cuan es notoriamente sabido, que tal vez por involuntario error se pide que 'se absuelva libremente a mi mandante'.

No existe condena específica en la sentencia de instancia de dicha recurrente, sin perjuicio, aún no siendo alegado por la parte, de lo dispuesto en el artículo 17.5 LJS.

2. En el primer motivo del recurso de dicha parte, se interesa la revisión de los hechos declarados probados primero y cuarto, proponiendo la modificación o adición en negrita y cursiva.

En relación al hecho probado primero se propone la siguiente redacción alternativa:

'PRIMERO.- Don Jose Francisco , mayor de edad, con DNI NUM000 , venía prestando servicios laborales a tiempo completo por cuenta y bajo la dependencia de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo (en adelante FAFFE), con antigüedad desde 21/04/2004, con categoría profesional de técnico, nivel D y salario diario bruto de 84,52 ?, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. Su contrato era para Obra o Servicio determinado registrado en el INEM con el nº 132464 (folio 76) y su objeto era para 'Desarrollar tareas técnicas en la unidades de Orientación Profesional acogidas al Expediente NUM003 (folio 75).

El actor inició la relación laboral con la demandada en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado suscrito en la fecha de antigüedad citada y posteriormente convertido en indefinido a tiempo completo el 11/05/2005.

El demandante venía adscrito al Centro de Referencia Andalucía Oriental, en Granada.'

El objeto del contrato del demandante, no es objeto de controversia alguna, ni tiene interés en la pretensión que aquel ejercita por despido improcedente.

b) En relación al hecho probado cuarto, se propone la siguiente redacción:

'CUARTO.-El 24/02/2009 FAFFE suscribió con doña Carla , con DNI NUM001 contrato de trabajo de interinidad, a tiempo completo, para la prestación de servicios con categoría profesional de Técnica, grupo D.

Según la cláusula sexta del referido contrato el mismo se concertaba para la realización de la obra o servicio 'desarrollo de tareas técnicas en las unidades de orientación profesional acogidas al expte NUM002 , teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa' y para sustituir al trabajador don Jose Francisco , que contaba con derecho a reserva del puesto de trabajo.

Que el actor solicitó excedencia voluntaria por un año con escrito de fecha 18/12/08 (folio 78), con efectos desde el 19/01/2009, que le fue concedida (folio 79). Igualmente por escrito de 17/12/09 solicitó una renovación que le fue concedida por la empresa por escrito de fecha 20/01/2010 (folio 81). En fecha 14/10/2010, y sello de fecha de entrada 15 de octubre (folio 82) hizo una nueva solicitud, comunicándosele que debe solicitar una prórroga o su reincorporación (folio 83). Por escrito de fecha 17/12/2010, folio 84, solicita una nueva renovación por un año, concedida con fecha 17/01/2011, folio 85. La siguiente solicitud la hizo el 20/01/2012 (folio 86) por escrito fechado a 18/12/2012. El día 20/01/2012 (folio 87) se le concedió por la empresa SAE nueva prórroga, por el plazo de tiempo comprendido entre el 19/12/2012 y el 18/01/2013, ambos inclusive.

De nuevo solicitó el actor prórroga de la situación de excedencia por escrito fechado a 17/12/2012 (folio 88), sin que conste fecha de presentación, que fue admitida y por el periodo de tiempo comprendido entre el 19/01/2013 y el 18/01/2014 (folio 89).'

Como fundamento de dicha pretensión se alega, que dichos documentos no han sido impugnados por las partes, y se encuentra a los folios 78 a 89.

3. En el fundamento de derecho cuarto, con autentico valor de hecho probado, aún cuando lo sea en lugar inadecuado se narra lo que se pretende por la recurrente, quedando expresamente reflejado que los documentos que se invocan han sido debidamente analizados por el Magistrado de instancia, sin que se aprecie error alguno en la valoración jurídica que de los mismos efectúa, conforme a las facultades contenidas en el artículo 97.2 LJS.

El presente motivo debe ser desestimado en su integridad.

CUARTO.- El segundo motivo destinado a la censura jurídica, se aduce: Infracción de la normativa reguladora de la Legitimación Activa entendida como falta de acción. Infracción de los artículos 2.1 y 2.2 a) del Real Decreto 2720/1998 en relación con el artículo 8-1 a ) y c y 8.2 del mismo texto legal y ello en relación con el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores . Infracción de los artículos 12 º y 13º del Convenio FAFFE . Contratación. Imposibilidad de contrato de obra y servicio y simultáneamente de interinidad. Fraude de Ley, artículo 7 y 6.4 del Cc , en perjuicio de terceros inferido con la anuencia de la Administración concediendo prórrogas no contempladas en el E.T. ni en el Convenio, y otras fuera de plazo. Inseguridad jurídica e indefensión 9.3 y 24 CE.

En síntesis se invoca que la sentencia de instancia, no se pronuncia sobre el tipo de contrato que realmente suscribió Dª Carla , entendiendo por aplicación del artículo 8.2 del RD 2720/1998 , que el contrato de aquella se transformó en indefinido.

Siendo además el expediente del contrato origen del demandante, bien diferente del que se consigna en el contrato de la ahora recurrente.

Existiendo un lapsus de de más de 1 mes de diferencia, entre el cese del demandante, y la contratación de la recurrente, no existiendo verdadera voluntad de sustitución, al no haber coetaneidad entre el cese de aquel y la contratación de la demandada.

Y además, se alega que dicha parte demandada recurrente es ajena a este proceso, reiterando en el punto primero, lo ya expuesto.

A continuación la recurrente se remite al examen del minuto 13:26:43 del video de grabación del acto, momento en que depuso el testigo Sr. Eladio , donde se aduce que se puede comprobar no sólo la amortización 'de facto' de las plazas,(al menos 2), sino que mi mandante no tiene nada que ver en el presente procedimiento. Ni una sola pregunta sobre la 'supuesta interinidad' de la Srª Carla .

En el punto segundo, se aduce al igual que la Consejería demandada, que la excedencia voluntaria no le genera ningún derecho al actor de reserva de puesto de trabajo, por lo que no existía obligación de celebrar ningún contrato de interinidad.

En el punto 3º, se alega que las relaciones entre las partes SAE, antes FAFFE con el actor, no puede perjudicar a dicha recurrente. Y que las anuencias en la aceptación de las renovaciones o prorrogas de excedencias fuera de plazo, no puede causarle desamparo, quedando a criterio de aquellas partes su situación laboral.

En el punto 4º, se remite lo alegado por la Consejería en el recurso, folio 5 párrafo penúltimo, al indicar que: 'Cuando se produce la extinción de FAFFE el 3 de mayo de 2011, y la subrogación e integración de su personal en el SAE es la trabajadora codemandada la que queda integrada en esta Agencia, y al extinguirse aquel organismo y reasignarse las funciones, la plaza para la que fue contratado el actor en el año 2009, y para la que no tiene ningún derecho de retorno, quedó amortizada por reasignarse sus funciones a otros puestos y trabajadores.'

En el punto 5º se refiere al objeto de la obra o servicio por el que fue contratada la recurrente, para concluir que el ente FAFFE se liquidó y el personal quedó integrado, y a continuación expone unos cuadros con diferentes anotaciones, con remisión a unas páginas web de la Junta de Andalucía para su consulta en relación a los años 2009 y 2010.

En el punto 6º, se trascribe los artículos 15 ET ; y del Convenio Colectivo de FAFEE el artículo 12 ; 13; y del RD 2720/1998 de 18 de diciembre , trascribe los artículos 2 y 4.

Y concluye que a la vista de lo expuesto y STS de 22-02-2012 , el contrato celebrado con la demandada estaba efectuado en claro fraude de ley, ajeno a las pretensiones del actor en esta reclamación.

QUINTO.- 1. El segundo motivo que sintéticamente se acaba de exponer, no puede ser estimado por diversas razones.

Obviamente el interés de la demandada recurrente, reside en que de devenir firme la sentencia de despido improcedente, y optase la Consejería condenada por la readmisión, y se entendiese por dicha que la codemandada debiera cesar por reincorporarse a su puesto de trabajo el demandante, ocupado por aquella.

Por el contrario, en el supuesto de que la sentencia de instancia fuese revocada, o bien, la Consejería optase por la extinción indemnizada del despido improcedente, una de las posibles causas de extinción del contrato de la demandada, pudiera no concurrir.

2. Cierto es que la ampliación de demanda, contra dicha parte, lo lleva a cabo el demandante previo acuerdo con la Consejería de la Junta de Andalucía demandada, que provocó la suspensión del primer acto del Juicio Oral.

4. El examen de legalidad del contrato que suscribió la recurrente, no es objeto de este recurso de suplicación, dicho contrato formalmente se celebro como contrato de interinidad para sustitución del demandante. Siendo en el proceso adecuado para ello, donde se podrá determinar las irregularidades de aquella contratación, ejercitando la acción necesaria a tal fin, dado que en el presente proceso no existe conexión entre sus pretensiones y las que son objeto de la demanda principal, por cuanto, el título o causa de pedir de la acción ejercitada por el demandante (negativa al reingreso tras excedencia voluntaria asimilado a despido), es distinto, al invocado por la demandada recurrente (fraude en la contratación). Y sin perjuicio de que no existe demanda recovencional formulada por la demandada recurrente.

La sentencia dictada en la instancia no puede formular pronunciamiento alguno en el fallo de la misma, sobre dicho contrato.

De lo expuesto se desprende el rechazo a la falta de acción y legitimación que se invoca por el recurrente, y la encubierta incongruencia omisiva que se aduce sobre la sentencia de instancia.

5. Como bien se indica en dicha sentencia, es el empleador FAFEE y ulterior Consejería demandada de la Junta de Andalucía subrogándose, el que dentro de sus facultades fijo la fecha de celebración, la modalidad contractual, el objeto y las condiciones de contratación de la codemandada, sin que el demandante, ninguna disponibilidad tuviese sobre aquel contrato, el que además, y como consecuencia del mismo vino obligado a ampliar demanda contra la recurrente, constituyendo la relación jurídico procesal con todas las partes que se pudiesen ver afectadas por el fallo de la sentencia que se dictase en la instancia, a fin de velar por sus derechos de defensa.

Por los motivos expuestos, así como, por los fundados razonamientos de la sentencia de instancia, procede la desestimación del recurso de dicha parte, y la íntegra confirmación de la misma.

Fallo

Que desestimando los recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE ECONOMIA INNOVACION Y CIENCIA JA, SERVICIO ANDALULZ DE EMPLEO y Carla contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE GRANADA, en fecha 04/03/15 , en Autos núm. 308/2014, seguidos a instancia de Jose Francisco , en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSEJERIA DE ECONOMIA INNOVACION Y CIENCIA JA, SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y Carla , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Condenándose al Organismo recurrente a abonar los honorarios del Letrado impugnante del recurso, en cuantía de 250 ?.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.