Sentencia Social Nº 2249/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1998/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1998/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/001808

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0001808

SENTENCIA Nº: 2249/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Elisenda , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de los de Bilbao, de fecha uno de julio de dos mil quince , dictada en los autos núm. 187/15, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, yASKARTZA CLARET,sobre Prestación de incapacidad permanente (AEL).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Dña. Elisenda , nacida el NUM000 -1950, ha prestado servicios como Auxiliar de Educación infantil para Askartza Claret. Sus tareas incluían el atender a niños de entre 1 y 6 años. FREMAP atendía el riesgo profesional para la empleadora. Actualmente se encuentra en desempleo.

2).- Fue baja filiada a AT desde el 7-1-2014, por dolor en hombro izdo (rector), tras levantar a un niño. El alta se produce el 8-5-2014. El diagnóstico se remite a una contractura muscular.

3).- Se solicita IP por la actora, emitiendo el EVI dictamen el 28-11-2014 bajo la hipótesis de EC, que recoge las siguientes secuelas y limitaciones:

- -Tendinopatía-rotura manguito rotador hombro izdo.

- -Tendinopatía-rotura parte larga del bíceps izdo.

- -Artrosis glenohumeral.

- -Epicondilitis leve izquierda.

Siendo sus limitaciones:

- -Movilidad activa a 150 grados, alcanza nuca con facilidad.

4).- El evaluador anota en sus conclusiones (26-11-2014): 'Limitaciones descritas previas según patología que limitan para sobrecargas bruscas o mantenidas de cierta importancia del hombro izquierdo en plano superior al cefálico'.

Incorpora informe del SPS (Cruces) de 1-8-2014, que indica: 'Dolor a la palpación anterior, a nivel de corredera bicipital, hombro izdo, jobe +, limitación dolorosa para la abducción y flexión activa por encima de los 90 y 100 grados. [¿] Actitud: mantener ejercicios de cintura escapular indicados. Limitación de actividades que requieran flexión abducción activa hombro izquierdo por encima de 90 grados. Limitación de ejercicios con carga de peso en especial por encima de 90 grados de elevación de hombro izquierdo: evitar movimientos y ejercicios rápidos bruscos de hombro izquierdo'.

5).- El INSS descarta reconocer grado alguno en su resolución de 3-12-2014. La Mutua FREMAP no fue llamada al expediente administrativo.

6).- La parte actora interpuso reclamación administrativa previa el día 8-1-2015 frente a la Resolución a que se refiere el hecho anterior. La gestora resolvió en negativo el 28-1-2015.

7).- Demandadas inicialmente INSS y TGSS, la actora amplía la misma a FREMAP por escrito de fecha 9-6-2015, en el que se solicita se considere los hechos objetos de la presente reclamación derivados de accidente laboral y subsidiariamente de enfermedad común.

8).- La base reguladora para la prestación solicitada derivada de EC asciende a 514,04 euros/mes. La BR asociada a AT asciende a 1269,01 euros/mes.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, desestimando la demanda entablada por Dña. Elisenda en autos 187/2015 frente a FREMAP, INSS y TGSS en la que fue asimismo parte Askartza Claret, absuelvo a las demandadas de cuanto se pedía.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, la parte demandante interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de octubre de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 9 de noviembre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 17 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El órgano de instancia ha desestimado la demanda formulada por la actora, nacida el NUM000 de 1950, zurda, en la que a virtud de lo postulado en el escrito de ampliación presentado en su día, solicita el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente, en el grado de total para el ejercicio de su profesión habitual de auxiliar de educación infantil, derivada de la contingencia de accidente de trabajo y, subsidiariamente, de la de enfermedad común.

El juez 'a quo' fundamenta su decisión en que las secuelas que padece la demandante en el hombro izquierdo, dimanan, básicamente, del tirón que sufrió el día 7 de enero de 2014, cuando procedía a levantar a un niño en el desempeño de su actividad laboral, y en que la modificación de los términos de la pretensión, tal y como fue planteada en la vía administrativa previa y en el propio escrito rector del proceso, constituye una inadmisible variación sustancial de la demanda, lo que le llevó a abstenerse de calificar las lesiones.

SEGUNDO.-Frente al expresado pronunciamiento, se alza, en suplicación, la trabajadora, a través de su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita se dicte sentencia que estime íntegramente la demanda.

En el primer y único motivo de su recurso, denuncia la infracción de disposiciones normativas que nada tienen que ver con las cuestiones debatidas en el litigio y con el contenido y los razonamientos de la sentencia impugnada, como con los artículos 43.1 y 44 de la Ley General de la Seguridad Social , reguladores de los institutos de la caducidad y de la prescripción de las prestaciones del Sistema, preceptos que tampoco guardan relación con el desarrollo posterior del motivo en el que lo que se aduce es que la decisión del Magistrado de instancia de no entrar en el fondo del asunto, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y deja en situación de desamparo legal a la asegurada, no resultando ajustada a derecho, dado que: a) la variación de la demanda no se realizó en el acto de juicio, sino con anterioridad, y no ha generado indefensión a la Mutua; y, b) el hecho de que esa entidad no fuese parte en el procedimiento administrativo de evaluación de la incapacidad permanente trae causa de sus propios actos, al no cursar una nueva baja por accidente de trabajo ante la imposibilidad de realizar su trabajo habitual.

La anterior reseña pone de manifiesto que el recurso adolece de un defectuoso planteamiento. En primer lugar, incurre en un error manifiesto en la cita de los preceptos supuestamente infringidos, que no obstante no puede erigirse en causa de desestimación de plano del motivo, al deducirse de su contenido que aquellos cuya vulneración acusa a son, en realidad, los artículos 24.1 de la Constitución y 85.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y constatarse que esa equivocación no ha originado indefensión alguna a la Mutua demandada, que se ha opuesto eficazmente al alegato de la contraparte.

En segundo lugar, la demandante no pide en el desarrollo del motivo, y tampoco en el suplico del recurso, que se declare la nulidad de la sentencia de instancia para que el juzgador dicte otra nueva en la que valore la repercusión funcional de sus secuelas, pero tampoco hace referencia a ese tema. Este vicio es más grave que el precedente, pues por un lado el artículo 241.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impide a la Sala anular de oficio la sentencia de acoger la queja que plantea la actora y, por otro, en esa misma hipótesis, para estimar la demanda tendría que analizar el tema de fondo, sobre el que la recurrente no se ha manifestado de forma expresa, aunque a la vista de lo que insta hay que entender que, a su juicio, las lesiones que la resolución de instancia declara probadas justifican el grado de incapacidad que reivindica. Si a ello unimos que en el escrito de impugnación del recurso, la representación letrada de la Mutua razona sobre la trascendencia funcional de las secuelas en sentido contrario al postulado en la demanda, habrá que convenir en que la segunda irregularidad detectada tampoco constituye un óbice insalvable para que la Sala pueda abordar esa cuestión en el caso de que comparta el criterio que en relación al problema formal mantiene la recurrente.

TERCERO.-Una vez despejados los obstáculos procesales reseñados, debemos adentrarnos en el análisis de la denuncia referida a la apreciación por la sentencia de instancia de la excepción de variación sustancial de la demanda articulada por la Mutua.

Al respecto, hay que comenzar recordando que el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción faculta a la parte actora para ampliar la demanda en la fase inicial del acto de juicio, pero con el límite que supone la imposibilidad de introducir variaciones de carácter sustancial, previsión que está vinculada a las exigencias derivadas de los principios dispositivo, de preclusión y buena fe procesal, así como a la garantías constitucionales de contradicción, defensa, e igualdad de las partes en el proceso, que obligan a proscribir la alegación sorpresiva en la vista oral de hechos y pretensiones que habiendo podido plantearse en el escrito rector de los autos no lo fueron, introduciendo un elemento de innovación esencial en la fijación del objeto del proceso, susceptible de generar a la contraparte una situación real de indefensión, vedada por el artículo 24.1 de la Constitución .

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, la modificación de la demanda en lo tocante a la contingencia determinante del grado de incapacidad permanente reclamado, no se produjo en la vista oral, sino con anterioridad a la misma, a virtud de escrito de ampliación de la demanda, sin alterar los hechos alegados en la misma, lo que excluye la aplicación del precepto indicado. Además, la Mutua frente a la que se dirigió la pretensión, no sólo no impugnó la diligencia de ordenación en la que se tuvo por ampliada la demanda en los términos formulados por la actora, sino que en el juicio realizó cuantas alegaciones consideró oportunas acerca de la etiología de las lesiones residuales y de su incidencia funcional, y propuso la prueba que estimó adecuada en apoyo de su posición, incluida la pericial médica, lo que elimina cualquier sombra de indefensión, incluida la derivada del hecho de no haber sido emplazada en la vía administrativa

Nótese, que la excepción que formuló la entidad colaboradora en el acto de juicio fue la de variación sustancial de la demanda al amparo de lo dispuesto en el artículo 85.1 de Ley de la Jurisdicción, y no la de falta de congruencia entre lo alegado en la vía administrativa previa y la judicial en relación a la contingencia determinante de la incapacidad permanente, aunque también hiciese referencia a que no fue parte en el expediente administrativo, que se tramitó por enfermedad común, sin perjuicio de que la sentencia impugnada transcriba varios párrafos de la dictada por esta Sala en fecha 16 de junio de 2015 (Rec. 940/15 ) en la que se hacía mención a esa otra excepción.

Repárese, también, que en el escrito de impugnación del recurso, el Letrado de la Mutua demandada se limita a invocar el artículo 85.1 de la Ley Adjetiva , en relación con el artículo 24 de la Constitución , amén de insistir en su falta de intervención en el procedimiento administrativo, pero sin citar tan siquiera los artículos 72 y 143.4 del Texto Procesal Laboral.

Adviértase asimismo que aun cuando el precepto constitucional indicado, no garantiza el derecho a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión planteada a los órganos judiciales, el principio 'pro actione' actúa de forma especialmente intensa en la fase de acceso a la jurisdicción. De ahí que en el supuesto enjuiciado ese principio obligase al órgano de instancia a no interpretar la excepción procesal de variación sustancial de la demanda opuesta por la entidad colaboradora con base en el artículo 85.1 de la Ley de la Jurisdicción de forma extensiva, ampliable a la de incongruencia entre la vía administrativa previa y la judicial, que a lo que hubiese tenido que llevar es a excluir del debate la pretensión relativa al origen profesional de la incapacidad reclamada y a pronunciarse sobre la inicialmente ejercitada, esto es, a determinar si las secuelas eran o no constitutivas de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, y no, como ha hecho el juzgador, a abstenerse de calificarlas, no entrando a conocer y resolver sobre la pretensión sometida a su consideración en forma que no resulta acorde con el derecho fundamental en juego.

Cuanto se deja razonado nos lleva a examinar el fondo del asunto, partiendo de la conclusión alcanzada en la instancia y no cuestionada en este trámite por la Mutua demandada, como pudo hacer 'ad cautelam', de que las lesiones residuales que presenta la actora tienen su origen, fundamentalmente, en el accidente de trabajo sufrido el 7 de enero de 2014.

CUARTO.-Para dar solución a la cuestión relativa a la capacidad o incapacidad de la demandante para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión, debemos partir de la situación funcional descrita en el informe médico del EVI, que, como se desprende de la lectura completa de su sentencia, el juzgador hace suya, y no de la constatada en informe emitido cuatro meses antes del hecho causante.

Pues bien, conforme a lo consignado en dicho informe, fruto de la exploración practicada el 26 de noviembre de 2014, la actora no sufre ninguna merma funcional significativa impeditiva de su quehacer laboral, pues: a) conserva la movilidad de la articulación del hombro dominante, residuando tan sólo una reducción leve del movimiento de abducción, con el que alcanza 150º; b) no aqueja sintomatología dolorosa, como se infiere tanto del resultado de la exploración como del hecho de que no tome analgesia. La única limitación que presenta lo es para las sobrecargas bruscas o mantenidas de cierta importancia del hombro izquierdo en plano superior al cefálico, que no son características de su oficio, no pudiendo llegarse a solución contraria por el hecho de que puntualmente tenga que coger a algún niño, lo que no conlleva tales exigencias.

Procede, por todo lo razonado, acoger parcialmente el motivo de censura jurídica articulado por la actora, rechazar la excepción de variación sustancial de la demanda apreciada en la instancia, y, entrando en el fondo del asunto, desestimar la demanda rectora de autos, sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al no apreciarse temeridad o mala fe en la actuación de la trabajadora (artículo 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Elisenda , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao, de fecha 1 de julio de 2015 , en el sentido de rechazar la excepción de variación sustancial de la demanda, y, entrando en el fondo del asunto, desestimamos la pretensión deducida por la ahora recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la misma, Mutua Fremap, y Askartza Claret, a los que absolvemos de los pedimentos formulados en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1998/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1998/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.