Sentencia Social Nº 225/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 866/2006 de 29 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00225/2007

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00225/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2006 0100893, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 866 /2006

Materia: EXTINCIÓN DE CONTRATO

Recurrente/s: Luis Enrique

Recurrido/s: CONGICA S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 480 /2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintinueve de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 225

En el RECURSO SUPLICACION 866/2006, formalizado por el Sr. Letrado D. ANGEL GARCIA CALLE, en nombre y representación de D. Luis Enrique , contra la sentencia de fecha 26-9-06, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 480/2006, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a CONGICA S.L., parte representada por el Sr. Letrado D. JESUS ROCHA ARNELA, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El actor, Luis Enrique comenzó a prestar sus servicios el 11-03 como oficial de 1ª en la empresa demandada Congica S.L., domiciliada en Villafranca de los Barros y dedicada a la actividad de la construcción en virtud de un contrato de obra o servicio determinado que no ha sido aportado por ninguna de las partes y con un salario previsto de 37,22 Euros, por todos los conceptos. 2º.- Las obras en las que trabajaba el actor, construcción de una vivienda unifamiliar con garaje a la calle Dinamarca fueron paralizadas por el día 26 del mes de Abril por la Inspección de Trabajo al apreciar faltas de medidas de seguridad, sin que conste la fecha de reanudación de las misma.3º.- El actor no volvió a trabajar más, pero si se personó en la obra y el día 4 de Mayo comunicó a la empresa por conducto telegráfico que esperaba instrucciones para ser destinado a otra obra, comunicación que reiteró por el mismo conducto el 4 de mayo. 4º.- El día 9 promovió acto de conciliación en la UMAC por despido, celebrándose el mismo sin resultado alguno el día 25 y el 1 de Junio presentó demanda en el Juzgado de lo Social instando la extinción de su contrato de trabajo por falta de ocupación y por falta de pago de los salarios. 5º.- La empresa le abonó en Abril en efectivo 665,11 Euros correspondiente a sus retribuciones del 11 al 31 de Marzo. También precedido de intento de conciliación en la UMAC, presentó otra demanda en reclamación de salarios, 20 días de Marzo, Abril y 10 días de Mayo. 6º.- Con fecha de 14 de julio la Inspección provincial levantó Acta de Infracción por misión de medidas de seguridad proponiendo la imposición de una sanción de 7.500 Euros."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Luis Enrique contra la empresa COCNGICA, S.L., sobre extinción de contrato, debo absolver y absuelvo libremente a dicha empresa demandada de las pretensiones del actor en su demanda, origen de las presentes actuaciones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20-12-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Curioso resulta apreciar, debiendo dejar constancia de ello como cuestión previa, que en la demanda origen del presente recurso no consta con claridad si se promovió por despido o se instó la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , cuestión que el Magistrado de instancia resuelve en el sentido de considerar que "El día 9 promovió acto de conciliación en la UMAC por despido, celebrándose el mismo sin resultado alguno el día 25 y el día 1 de junio presentó demanda en el Juzgado de lo Social instando la extinción de su contrato de trabajo por falta de ocupación y por falta de pago de los salarios" (hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, respecto del cual el recurrente no solicita modificación fáctica alguna). La sentencia recurrida llega a la conclusión de que en el momento de formular el acto de conciliación por despido el 9 de mayo, y no por extinción, no había tenido lugar un incumplimiento empresarial grave en el abono de sus retribuciones, ni tampoco una prolongada situación de inactividad que pudiera haber justificado la declaración de extinción de su contrato de trabajo. Pese a ello a renglón seguido se razona "Ha tenido lugar un despido tácito el 26-04 al no proponerle ocupación alguna la empresa ni dicho día ni los siguientes, despido que no ha sido impugnado en tiempo y forma, con mayor probabilidad, la baja voluntaria del actor a partir de la última comunicación a la empresa el 4 de mayo", y desestima la demanda "sobre extinción de contrato".

Frente a dicha decisión se alza el vencido, quién en los motivos primero y segundo del recurso de suplicación que interpone, con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la adición de dos nuevos hechos probados del siguiente tenor literal: "la empresa remitió al trabajador un burofax con fecha 28 de abril de 2006 en el que le mostraba su malestar, entre otras cosas, por faltas reiteradas y injustificadas al trabajo los días 25, 26 y 27 de abril, sin llegar a tomar medida disciplinaria alguna", como ordinal noveno; y que "la empresa mantiene en situación de alta al actor al día de la fecha" como hecho probado décimo. No existe obstáculo para ello, tal y como se infiere del propio escrito de impugnación, y de la circunstancia de que se trata de hechos no discutidos, incluso alegados, en lo que respecta al primero, por la empresa demandada en el acto del juicio (8 y 9 de los autos) en la que se hace constar, al contestar a la demanda, por la empresa demandada, "...y aclara que el mes de marzo le ha sido abonado y que el actor a partir de mayo no se ha personado en la empresa por lo que entiende que ha habido un desistimiento o baja. Que ha sido requerido en diversas ocasiones mediante fax para que normalice su situación sin que hiciera caso de ello". No obstante, al no solicitar el recurrente modificación de los hechos declarados probados, la adición operada no hace mas que oscurecer la situación en orden a la acción que se ejercita, que es la de extinción del contrato de trabajo por incumplimiento imputable a la empresa.

SEGUNDO: En el tercer motivo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la disconforme invoca una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 31 de mayo de 2005 , en la que se analiza el despido tácito, para afirmar que tal no concurre, lo que se deduce de que, dice textualmente, "seguía abonando los salarios, si bien no con la puntualidad debida, y continuaba el trabajador en alta en la Seguridad Social", y continua razonando que del propio modo se deduce de los requerimientos por parte de la empresa para que se incorpore al puesto de trabajo, de lo que concluye que el incumplimiento concurre en el empresario, por no encomendarle trabajo alguno, conforme al artículo 4.2 a) en relación con el artículo 50 c) del Estatuto de los Trabajadores . Es decir, frente a lo que mantenía en la demanda presentada, falta de pago del salario y falta de ocupación efectiva, ahora viene a resultar que la empresa le requirió para que se personara a trabajar, al menos el día 28 de abril de 2006 y que ya no concurre falta de pago del salario, para afirmar que no existe despido; pero viene también a resultar que la demanda de conciliación ante la UMAC la promueve por despido, y el recurso, en lo que atañe a la denuncia de normas sustantivas, va directamente enfocado a la negación del despido y de la baja voluntaria, que completa en el cuarto motivo de recurso, en el que no cita precepto alguno infringido.

Ante todo ello esta Sala -dado que la actora no solicita la nulidad de la resolución de instancia, sin poder decretarla de oficio por aplicación de lo dispuesto en el artículo 240.2, párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial , modificado por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre - ha de tener en consideración que: las obras donde prestaba servicios el actor fueron paralizadas por la Inspección de Trabajo el 26 de abril de 2006 y no consta cuando se reanudaron (hecho probado segundo de la sentencia de instancia); que el empresario comunicó al actor la falta injustificada al trabajo los días 25, 26 y 27 de abril, tal y como reconoce el recurrente y ha quedado adicionado al relato fáctico; el actor no volvió a trabajar más, pero se personó en la obra y los días 4 y 9 de mayo de 2006 comunicó a la empresa que esperaba instrucciones para ser destinado a otra obra, promoviendo solicitud de conciliación ante la UMAC por despido el mismo día 9 de mayo. Y conforme a ello debemos concluir que la demanda interesando la extinción de la relación laboral no puede prosperar por cuanto que primeramente el actor se consideró despedido, lo que genera la falta de acción para solicitar la extinción, que requiere que la relación laboral esté viva; por otra, si el demandante no acudió al trabajo los días 25 (es decir, antes de que fuera paralizada la obra), 26 y 27 de abril, no podemos imputar la falta de ocupación al empresario para decretar la extinción; y por último si la falta de ocupación efectiva se debió a ser paralizadas las obras por la Inspección de Trabajo, no estaríamos ante un incumplimiento grave del empresario, exigido por el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y voluntario, revelador de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Los expuestos razonamientos, y a la vista de los hechos probados y del recurso examinado, nos conducen directamente a la desestimación del interpuesto por el trabajador.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Enrique , contra la sentencia de fecha 26-9-06, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 480/2006, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a CONGICA S.L., sobre EXTINCION DE CONTRATO, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.